¿Puedo Despedir Ante la Pérdida de Actividad por el Covid-19?

Desde que se decretó el Estado de Alarma, allá por el 14 de marzo de 2020 con la publicación del RD 463/2020, de 14 de marzo y posteriormente con el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, la situación económica, organizativa y productiva de las empresas va en decadencia. Y no es algo que debiera extrañar cuando tras 10 meses de crisis sanitarias, llegada la “tercera Ola”, las medidas restrictivas aplicadas por el Gobierno y Comunidades Autónomas para evitar la propagación del virus, lejos de ir paliándose, van siendo cada vez más severas.

La consecuencia de ello se traduce en que, añadido a la gran presión competitiva a la que ya se enfrentaban antes de la crisis, se encuentran con una literal falta de liquidez para mantener al personal, siendo más acusado en pequeñas y medianas empresas del sector del turismo, hostelería, comercio y venta al por menor.

Ante tal circunstancia, cierto es que las medidas ofrecidas por el Gobierno no se hicieron esperar, implementando un nuevo procedimiento de regulación temporal de empleo que se encuentra vigente a día de hoy: los ERTES por Fuerza Mayor y por Causas Económicas, Técnicas, Organizativas y Productivas que mantienen a los trabajadores con los contratos en suspenso.

Ante tal situación, a efectos el promover el mantenimiento del Empleo, hasta el 31 de enero de 2021 queda prorrogado el art. 2 del RD 9/2020 de 7 de marzo: Lo que comúnmente conocemos como “Prohibición de Despedir a causas del COVID”:

“Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.»

La relación laboral sigue viva. Estos trabajadores no dejan de encontrarse en un estado de letargo (muchos de ellos llevan con el contrato suspendido desde hace 10 meses), y con una gran incertidumbre sin tener constancia, cierta y real, de qué ocurrirá definitivamente con su contrato, manteniéndose cautos, expectantes, inactivos. Las empresas, por su parte tienen que seguir haciendo frente, en muchos casos, a los Seguros Sociales de estos empleados afectados por el ERTE, y añadido a ello, a los costes fijos que supone su actividad como son los gastos de personal de los no afectados, arrendamientos, suministros, materias primas… cuya consecuencia es la imposibilidad de superar la gran dificultad que supone la falta de liquidez (los flujos de caja).

Las amortizaciones de puestos de trabajo ejecutadas por las empresas hasta el momento, alegando la causas económicas, organizativas o productivas por perdida de actividad debida a las medidas restrictivas establecidas por las autoridades sanitarias, han devenido improcedentes, lo que supone que estas empresas, con este déficit contable, además, deben abonar los costes indemnizatorios que supone una improcedencia del despido.

¿Cómo es posible que, ante estas circunstancias, las empresas no puedan extinguir contratos alegando las causas reales que los llevan a esta necesidad?

Hablamos de la Causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19.

Pues lo cierto es que el propio RD 9/2020, que limita los despidos, justifica que estas medidas devienen de la “temporalidad excepcional que atravesamos por motivo de la Crisis del Covid, entendiéndose, cuando se redactó, que estas medidas tendrían una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

Transcurridos estos diez meses, la ineficacia de las medidas de prevención y posteriormente de control de la crisis sanitaria y de la epidemia, que han forzado la adopción de nuevas medidas en materia de empleo así como prórrogas sucesivas de las adoptadas en marzo, supone también que decisiones empresariales tomadas con la información suministrada por el Gobierno y los poderes públicos al inicio de la crisis se revelen insuficientes o ineficaces para el mantenimiento y la supervivencia de la actividad empresarial meses después.

Y así lo ha declarado el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, en Sentencia de fecha 18 de diciembre en procedimiento de despido por causas objetivas como consecuencia del COVID19, dando un giro radical a todas las sentencias precedentes dictadas sobre esta cuestión.

Sentencia que, en aras a su pormenorizada motivación, hace referencia al artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea:

Una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.

 

Protege, en consecuencia, el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma.

Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad.

La normativa española, sentencia el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la normativa interna no respeta dicho precepto del Tratado de la Unión Europea (art. 3.3) y  en común acuerdo, de la Carta Europea de Derechos Fundamentales(art. 16), procede su inaplicación en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados, declarando el DESPIDO OBJETIVO por causas económicas y organizativas derivadas de la crisis del COVID, PROCEDENTE.