La reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre introdujo en materia de administradores sociales modificaciones referentes a la retribución especifica del consejero con facultades ejecutivas (artículo 249.3 LSC), incluyendo además el artículo 249 bis, de nueva redacción, en el que se determinan las facultades indelegables.
Desde entonces la Dirección General de los Registros y del Notariado, concretamente en la Resolución de 17 de junio de 2016, ha distinguido entre funciones de administración en sentido estricto y sus sistema de retribución (ha de incluirse en los Estatutos Sociales) y las funciones ejecutivas no inherentes al cargo de administrador (facultades delegadas), a este respecto señala la citada Resolución lo siguiente:
«En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal«.
Si lo que se quiere es retribuir a los administradores por sus funciones deliberativas ha de incluir el sistema de retribución en los Estatutos Sociales de acuerdo con lo previsto en los artículos 217 al 219 de la LSC, ya que salvo que se establezca lo contrario, el cargo de administración en el desempeño de esas funciones es gratuito.
Por tanto en los Estatutos Sociales únicamente se puede establecer retribución a los administradores por «su condición de tales», no siendo posible siquiera determinar otro concepto o sistema diferente para retribuir las funciones ejecutivas como establece la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio de 2015.
El sistema de retribución a percibir por los administradores en su condición de tales puede consistir en uno o varios de los siguientes:
- Una asignación fija: lo más normal, determinar una cifra fija anual que sea revisada y aprobada en la Junta General cada año.
- Dietas de asistencia: normalmente es un complemento, consiste en una cantidad fija por asistir a las reuniones en caso de Consejeros.
- Participación en beneficios: se encuentra regulado en el artículo 218 de la LSC, ha de determinarse en los Estatutos Sociales la participación o el porcentaje máximo (en las Sociedades Limitadas no podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios).
- Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia: dependiendo de los objetivos.
- Remuneración en acciones o vinculada a su evolución: se encuentra regulada en el artículo 219 de la LSC y únicamente puede establecerse en sociedades anónimas, ha de preverse en los Estatutos Sociales.
- Indemnizaciones por cese: únicamente cuando el cese no viene motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador.
Para retribuir las funciones ejecutivas, tras la citada reforma, según establece el apartado cuarto del artículo 249 LSC han de recogerse en un contrato entre el Consejero Delegado y la sociedad «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas» cuestión de gran importancia debido a que en el mismo apartado se establece que «El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en este contrato.»
El contrato ha de ser aprobado por al menos dos terceras partes de los miembros del Consejo de Administración y no pudiendo el Consejero afectado asistir a la deliberación ni participar en la votación como recoge el apartado tercero del artículo 249 LSC.
Algunos autores han señalado recientemente que el requisito de la forma escrita y aprobación expresa por parte del Consejo de Administración mediante un acuerdo y su incorporación al acta de dicho Consejo no son necesarias. Se basa esta opinión en la idea de que la finalidad de la norma que impone la plasmación escrita de este contrato es la de asegurar la transparencia de la retribución del Consejero Delegado. Por tanto, si el cargo es gratuito, el resto de las normas aplicables al Consejero Delegado y el propio acuerdo del Consejo por el que delega de forma permanente sus facultades a favor de aquél completan el régimen jurídico de manera suficiente (inicio y terminación, ámbito de las facultades delegadas, poder de representación de la sociedad por el Consejero Delegado…) sin que sea imprescindible la documentación escrita de la relación.
Otros, al contrario, defienden que el contrato ha de celebrarse siempre, ya que es un instrumento que aporta información adicional de la sociedad a los socios, que de esta manera saben las condiciones y las acciones que puede realizar el Consejero Delegado.
En definitiva con la reforma se distinguen dos posibles sistemas de retribución cuando el órgano de admiración se encuentra conformado por un Consejo de Administración. El primero de ellos, responde a las funciones deliberativas (inherentes al cargo de miembro del Consejo de Administración), ha de recogerse en los Estatutos Sociales de la entidad, y se encuentra regulado en los artículos 217-219 LSC. El segundo sistema ha de detallar todos los conceptos por los que el Consejero con facultades delegadas puede ser retributivo y ha de detallarse en un contrato elaborado y aprobado por el resto de los miembros del Consejo de Administración, según lo previsto en el artículo 249 LSC.
Javier Romero Ruiz
RZS abogados y economistas, S.L.P.
