A nadie escapa la importancia de las ejecuciones de los préstamos hipotecarios, entre otras razones, por la infinidad de este tipo de procedimientos instados ante los Tribunales. Por lo que la irrupción de alguna figura o institución novedosa, así como cualquier cambio normativo o jurisprudencial, tiene una amplia repercusión. En los últimos meses, desde plataformas de afectados, se ha puesto en duda la legitimación de las entidades bancarias para promover la ejecución hipotecaria de préstamos titulizados, teniendo la cuestión cierta repercusión mediática, y Resoluciones dispares.
Concepto de titulización y normativa aplicable
La titulización, en términos generales, es un proceso mediante el cual una entidad que tiene varios derechos de crédito, ya sean actuales o futuros, los agrega y modifica parcialmente de manera que se venden a inversores como títulos valores para obtener financiación.
La figura de la titulización se introdujo por primera vez en España con la Ley 19/1992, de 7 de julio sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria cuya Exposición de Motivos reconocía que era la primera vez que se regulaba esta figura en España y definía los Fondos de Titulización Hipotecaria como «agrupaciones de participaciones hipotecaria» distintos de los Fondos de Inversión Mobiliaria y que transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito.
Actualmente esta figura jurídica está regulada en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario tras la reforma introducida por la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley. A parte de esto hay que tener en cuenta el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, actualmente derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril.
Dicha Ley 5/2015, de 27 abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE), es la principal norma vigente, la cual pretende desarrollar nuevos medios alternativos a la financiación bancaria, buscando la desintermediación en la captación de recursos que permitan un impulso de la actividad productiva empresarial.
La ley dedica su Título III al régimen jurídico de las titulizaciones. De este modo se acaba con la regulación dual existente hasta ahora que distinguía entre Fondos de Titulización Hipotecaria (Ley 19/1992) y Fondos de Titulización de Activos (Real 926/1998). La ley introduce una regulación simplificada y unitaria eliminando incluso la distinción terminológica. En adelante los nuevos fondos que se constituyan se denominarán Fondos de Titulización (FT).
La LFFE entró en vigor el 29 de abril de 2015, el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En cuanto al régimen de derecho transitorio se prevé que los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos constituidos con anterioridad a la ley continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que resultasen aplicables en el momento de su constitución. Igualmente sucederá con los fondos que se encontrasen en proceso de aprobación y registro por la CNMV y se constituyan en los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la ley (en este caso no es obligatorio, pudiendo potestativamente regirse por la nueva norma). Serán sin embargo aplicables de forma inmediata a todos los fondos las normas de transparencia de los artículos 34 y 36 LFFE, así como lo relativo a los informes trimestrales y anuales del artículo 35 que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de la ley (disposición transitoria séptima).
Por tanto, la legislación aplicable queda como sigue:
i.- Los nuevos FT se regirán por lo dispuesto en la LFFE.
ii.- Los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos se regirán por la ley 19/1992 (específicamente los artículos 5, 6 y 7) y el Real Decreto 926/1998, junto con algunas disposiciones puntuales de la LFFE (artículos 34, 35 y 36). El límite temporal de vigencia de estas normas viene determinado por la extinción de los fondos.
Continúa en vigor el apartado 1 de la disposición adicional quinta de la ley 3/1994. Y son asimismo aplicables a todos los fondos, en lo que proceda, las normas reguladoras del mercado hipotecario: LMH y Real Decreto 716/2009.
Partiendo de esta regulación, se puede definir la titulización hipotecaria como aquella institución mediante la cual una entidad de crédito titular de diferentes créditos hipotecarios los agrupa y genera títulos valores que son adquiridos por un Fondo de Titulización para obtener financiación, pudiendo a su vez este Fondo de Titulización hacer bonos hipotecarios que son adquiridos por terceros para, a su vez, financiarse dicho fondo del coste que le supone adquirir los títulos hipotecarios. Mediante esta titulización la entidad bancaria puede ceder al Fondo de Titulización todo o parte del crédito hipotecario, a pesar de lo cual, conserva la custodia y administración del préstamo hipotecario y, en su caso, la titularidad parcial del mismo, viniendo a su vez obligada a realizar todos los actos que sean necesarios para la efectividad y buen fin del préstamo o crédito hipotecario, abonando al Fondo de Titulización, como partícipe del mismo, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario en concepto de capital e intereses de conformidad con las condiciones previamente pactadas entre la entidad bancaria y el Fondo de Titulización.
Distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales
Primeramente, no cabe duda de que las titulizaciones implican una cesión total o parcial del crédito hipotecario que se ha titularizado al Fondo de Titulización correspondiente. Esto lo dice claramente la Exposición de Motivos del RD 716/2009 que, tras hacer referencia a los bonos, cédulas y participaciones hipotecarias, dice respecto de estas últimas que «queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa.»
En base a ello pivotan las dos posturas existentes, atribuyendo o no legitimidad activa a la entidad emisora de los títulos para la ejecución ante los Tribunales de Justicia de dichos préstamos hipotecarios titulizados.
Los que se postulan la negación de dicha legitimación activa, postura claramente minoritaria, fundamentan su pretensión fundamentalmente en:
- Que la figura de la transmisión o cesión de créditos conlleva de ordinario la cesión de la legitimación pues “quien ha transmitido un derecho no tiene ya ninguna disposición sobre el mismo y no puede constituirse en accionante para defender aquello de lo que se ha desprendido y sobre lo que ninguna disposición tiene ya”, sin que quepa acudir a una especie de sustitución voluntaria al margen de la sustitución legal pues la legitimación por sustitución procesal, como una de las modalidades de la llamada legitimación extraordinaria (art. 10.2 LEC) en ningún caso comprende la posibilidad de la llamada sustitución voluntaria o desplazamiento convencional de la legitimación, en los cuales aquel que la tiene pudiera conferirla a otras personas; según el artículo 10 LEC «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso» y únicamente «se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular.
- Los Fondos de Titulización (carentes de personalidad jurídica y que, por tanto, deben comparecer en juicio por medio de su correspondiente Sociedad Gestora) serán los únicos legitimados en los casos de adquisición total del crédito, mientras que en los casos de adquisición parcial “la legitimación puede bilocarse en el transmitente y en el fondo por las respectivas cuantías de su crédito” (art. 15 de la Ley 2/1981). Si la cesión es total (práctica casi general en las operaciones de titulización), «la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al partícipe (en este caso, al Fondo)» siendo la entidad emisora una cedente sin legitimación.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado amplia y mayoritariamente en cuanto a la legitimación activa de la entidad bancaria que ha titulizado una hipoteca para reclamar la deuda hipotecaria al deudor hipotecario a través del procedimiento de ejecución hipotecaria mostrándose favorable a dicha legitimación sobre la base de dos conceptos: el primero de ellos es al hecho que la entidad bancaria generalmente conserva parcialmente la titularidad de las hipotecas como le permite expresamente el artículo 26.3 RD 716/2009 y al hecho que la legislación hipotecaria actual regula la titulización de manera que la única entidad legitimada para iniciar el procedimiento hipotecario es la entidad bancaria, solo legitimando al fondo cuando se ha producido el impago de las cuotas y el cedente no insta el correspondiente procedimiento hipotecario de conformidad con las obligaciones que corresponde a cada una de las partes y que he indicado al definir la titulización hipotecaria (véase el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, así como los artículos 30 y 31 del RD 716/2009 , que solo legitiman al fondo para instar la ejecución hipotecaria ante el impago de cuotas cuando la entidad bancaria no interponer la ejecución a pesar de requerirle el fondo para ello).
Así se pronuncian, por ejemplo, el Auto 29/2016 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de febrero de 2016, o el Auto 210/2015 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 17 de septiembre de 2015, así como el Acuerdo de Unificación de Doctrina de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de julio de 2016.
Cabe destacar el Auto de 28 de enero de 2015 de la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que de forma contundente confirma la legitimación de la entidad financiera en los préstamos titulizados. Así indica: «este mero hecho no provoca en modo alguno la falta de legitimación activa de la entidad como emisora de los títulos hipotecarios, sino que antes al contrario le confiere plena legitimación.»
Y continúa diciendo la Audiencia: «es evidente que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos.»
Conclusiones
Sentado todo lo anterior, entendemos que las entidades financieras tienen plena legitimación activa para la Ejecución de Préstamos Hipotecarios Titulizados, en base a los motivos expuestos anteriormente; fundamentos que pueden observarse de forma clarificadora en las Conclusiones de la Reunión de unificación de Criterios en materia de préstamos/créditos garantizados con hipoteca que han sido objeto de titulización, referido anteriormente:
1.- En el supuesto en que el crédito hipotecario se ha titulizado previa la emisión de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, la legitimación activa para la ejecución hipotecaria, para la ejecución ordinaria o la continuación de aquélla por esta vía (579 LEC) la ostenta el Banco emisor de dichas participaciones o certificados.
Cuando se han emitido participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria por parte del Banco/acreedor primario, la legitimación para ejecutar la hipoteca o para iniciar cualquier proceso de ejecución del crédito la ostenta el mismo Banco emisor de los títulos con independencia de que se haya participado total o parcialmente el crédito hipotecario (art. 15 LMH y 30 y 31 del RMH), pues sigue ostentando por ley su condición de acreedor hipotecario. El titular de la participación (el Fondo de Titulización) puede comparecer en dicho/s proceso/s (intervención voluntaria del art. 13 LEC) para hacer efectivo su derecho de crédito con el precio del remate en proporción a su participación (art. 15 LMH y 31.b RMH).
El titular de la participación (Fondo de Titulización) ostenta una legitimación extraordinaria (art. 10.2 de la LEC), subsidiaria y por subrogación únicamente cuando el Banco no le pague por impago del deudor primario, y requerido por el Fondo no ejercite la acción ejecutiva en el plazo de 60 días, aportando la documentación legalmente prevista (art. 31.c RMH).
Igual legitimación por subrogación ostenta caso de paralización del proceso de ejecución seguido por la entidad emisora (art. 31.d del RMH).
Cuando se inste un procedimiento de ejecución ordinaria o se pretenda la continuación de la ejecución hipotecaria por la vía del 579, entendemos que son aplicables las reglas anteriores, partiendo de que la legitimación que se otorga a la entidad emisora de participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria (el Banco) es ordinaria (art. 10.1 LEC) y para cualquier procedimiento de ejecución del crédito participado, ya que no hacerlo supondría un desdoblamiento de la naturaleza y régimen jurídico de las participaciones hipotecarias y/o los certificados de transmisión hipotecaria en función del procedimiento de ejecución elegido y porque el art. 15 de la LMH habla de acción ejecutiva o ejecución judicial, no de ejecución hipotecaria.
2.- Cuando no se hayan emitido participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria, sino que se haya producido la cesión del crédito/préstamo, la legitimación activa le corresponde al cesionario del crédito/préstamo garantizado con la hipoteca.
En este caso, hay una verdadera cesión del crédito, y se estará a las reglas generales (en esencia 149 LH, 1526 y siguientes CC y 540 LEC).
Julio Márquez de Prado Montes
Abogado RZS
