Las entidades mercantiles no son “consumidores” pero sí adherentes a efectos legales y, como tal, deben tener la oportunidad de conocer la cláusula suelo con anterioridad a la firma, como exigen los art. 5 y 7 de LCGC.
Por ello, el banco está obligado a informar de la existencia de la cláusula suelo a una empresa con anterioridad suficiente, junto con el resto de cláusulas predispuestas, al Acto de la firma. Es el modo en que se garantiza ese deber de proporcionar una expresa información al empresario, ya que no es este el que ha de procurarse la información, sino que es una obligación activa del banco.
Y, como han reiterado el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, no queda cumplida esa obligación por la simple lectura del notario en el Acto de la Firma.
Es decir, si, sorpresivamente se inserta la cláusula sin información previa a la lectura por el notario el día de la firma, no subsana el incumplimiento del banco de su deber de informar y es causa de nulidad de la cláusula suelo a empresas.
El art. 5 LCGC, es claro, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.
Los artículos 5 y 7 establecen los requisitos de la incorporación, conocimiento y aceptación de las CGC, determinantes de la válida incorporación de las mismas al contrato:
- No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
- El control de incorporación implica en suma que para que una condición general (como es la cláusula suelo) se entienda que pasa a formar parte (incorporada) al contrato, además de ser aceptada formalmente por el adherente -en cuanto a su firma- debe ser aceptada materialmente, y para ello debe ser conocida, y para entenderse conocida, y, en definitiva, consentida, debe haberse informado previamente de su existencia por el predisponente, y además ser clara en su redacción final (arts. 5 y 7 LCGC).
En esto consiste ese primer filtro de incorporación o inclusión que la Ley y la jurisprudencia extiende tanto a consumidores como a no consumidores.
La Sentencia 241/2013 de 9 de mayo, que establece doctrina en estos supuestos, lo dice expresamente, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC.
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