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Derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos: vuelve el artículo 348 bis LSC

En un anterior artículo noss referíamos a la posibilidad de ejercitar el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, regulado en el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que entró en vigor el 2 de octubre de 2011, pero que sin embargo se suspendió su aplicación a partir del 23 de junio de 2012.

 

Como apuntábamos en dicho artículo todo apuntaba a que dicha disposición legal sería nuevamente suspendida hasta que se aprobara el nuevo Código Mercantil, cuyo Anteproyecto de Ley mantenía el referido derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos, aunque con algunas matizaciones. Sin embargo, y contra todo pronóstico, el 1 de enero de 2017 el artículo 348 bis ha entrado nuevamente en vigor.

 

Por ello, creemos de interés señalar cuáles son los presupuestos para la aplicación de este precepto:

  • Tienen que haber transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
  • Se exige que el socio haya votado a favor de la distribución de dividendos o, en su caso, que hubieran votado en contra de la retención, pues el sentido del voto dependerá según esté redactado el punto del orden del día.
  • Es necesario que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior.  Para fijar la base de reparto, según ha señalado la jurisprudencia, habrá que partir del resultado del ejercicio y eliminar los beneficios extraordinarios (ingresos ajenos a la actividad típica de la empresa).
  • Asimismo, los beneficios tendrán que ser legalmente repartibles.  Esto es, se podrán no repartir beneficios cuando ello se justifique en una limitación legal (por ejemplo, ante la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias).

 

En cuanto al ejercicio del derecho de separación, cabe indicar que:

  • Ha de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde que se hubiera celebrado la Junta General Ordinaria en la que se hubiera adoptado el acuerdo en cuestión.
  • Mediante una comunicación por escrito, dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera aceptación por parte de la Sociedad.

 

Por lo que respecta a los efectos, éstos serían los mismos que los previstos para el procedimiento común de separación socios, de forma que se procedería a una valoración consensuada de las acciones o participaciones sociales y, en defecto de acuerdo, será un auditor de cuentas nombrado por el registro mercantil, a solicitud de cualquiera de las partes, quien determinará el valor razonable de las mismas.

 

Sentado lo anterior, cabe plantearse si la sociedad puede adoptar alguna medida para evitar que el pago del dividendo por esta vía, implique un riesgo para la viabilidad de la sociedad. A este respecto, señalar que podría cuestionarse si es posible un pacto estatutario que limite este derecho de separación del socio y si, en ese caso, sería exigible la unanimidad o no.

 

Igualmente, como han señalado algunos autores, quizá sería posible acordar el aplazamiento del pago del dividendo hasta que la situación de tesorería de la sociedad permita ese pago o, podría ser planteable oponerse al derecho de separación si ese derecho se está ejercitando de forma abusiva, perjudicando al interés social.

 

Desde RZS Abogados quedamos a su disposición para asesorarle en relación con las cuestiones que a este respecto se le puedan plantear y buscar la estrategia más adecuada en defensa de sus intereses.

 

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