Con frecuencia en RZS Abogados se nos plantean situaciones en las que, en el marco del asesoramiento jurídico prestado en un conflicto entre socios, un socio o grupo de ellos pretende diluir o reducir el porcentaje de participación del resto.
En esta materia, siempre se tiene presente que el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé en su artículo 304 el llamado “Derecho de preferencia”. En virtud de éste, y a modo de síntesis, si se acuerda un aumento del capital por creación de participaciones sociales o de acciones y el contravalor consiste en aportaciones dinerarias, todo socio tiene derecho a asumir o suscribir un número de títulos proporcional al valor nominal de los que ya tuviera.
Dicho derecho de preferencia, de acuerdo con la previsión legal, no opera con respecto a acuerdos de aumento del capital realizados con cargo a aportaciones no dinerarias ni –tras no poco debate existente al respecto– compensaciones de créditos existentes contra la sociedad.
Lo anterior implica que, acordado por la junta general de socios conforme al régimen de mayorías aplicable, un aumento del capital social por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos, no existe derecho de preferencia alguno a favor de ningún socio. Así, la misma mayoría que adopta el acuerdo de ampliación del capital, es la que en la práctica tiene la potestad de decidir en qué concretas aportaciones –no dinerarias o créditos contra la sociedad a compensar– consistirá el contravalor.
A este respecto, resulta destacable la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado (D.G.R.N.) de 2 de octubre de 2015, que resuelve acerca de la procedencia o no de la inscripción en el Registro Mercantil, de una escritura de elevación a público de un acuerdo social de aumento del capital mediante compensación de créditos.
El matiz de éste es que, entre los créditos compensados con motivo del acuerdo de aumento se encontraba uno devengado en concepto de la realización de un préstamo a favor de la sociedad siete días antes a la celebración de la junta. De ahí, que en primer término, la Registradora Mercantil acordada la no inscripción del acuerdo por entender que en realidad se estaba acometiendo un aumento del capital por aportaciones dinerarias, con la consiguiente elusión del procedimiento previsto a tal fin. No obstante, la Resolución estima el recurso del recurrente y acuerda la inscripción del documento, por entender que no hay impedimento legal a la compensación del crédito del modo realizado.
Con ello se confirma que, desde un punto de vista estrictamente registral, y obviando implicaciones jurídicas de otra índole, es factible la instrumentación de un aumento del capital inicialmente proyectado a través de la realización de aportaciones dinerarias –puesto que lo que tiene lugar realmente es una mera inyección directa de efectivo a los fondos sociales–, a través de una compensación de créditos, devengados con motivo de la entrega de las anteriores cantidades fechas próximas antes a la instrumentación acuerdo.
Insistimos no obstante en que de ningún modo ello debería entenderse como una puerta abierta a la posibilidad de dilución de socios mediante la compensación de créditos “creados” al efecto de forma expresa. Piénsese, por ejemplo, en las posibilidades de incurrir en un supuesto de abuso de derecho por parte de la mayoría –si, por ejemplo, se llegara a acreditar que el aumento del capital obedece única y exclusivamente a la pretensión de dilución de la minoría y no a razones de índole financiero o económico, resultando la aportación a los fondos propios innecesaria–. O también, téngase presente que en todo caso, el acuerdo de aumento del social debe ir debidamente justificado y soportado por un informe formulado por el órgano de administración al efecto –quien lógicamente responderá de su contenido– el cual, además, en el caso de las sociedades anónimas, deberá ir acompañado de la correspondiente certificación emitida por el auditor de cuentas de la sociedad o, en caso de no constar, por un auditor nombrado por el Registro Mercantil al efecto.
En definitiva, el contenido de esta última resolución de la D.G.R.N. no debe en absoluto ser concebido como una patente de corso para obviar el ineludible derecho de preferencia en el supuesto legalmente previsto, y optar por acudir de forma injustificada al aumento del capital por compensación de créditos contra la sociedad.
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