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A vueltas con la legitimación en la comercialización de las participaciones preferentes – Ley 8847/2014

En el presente artículo en las aludidas excepciones de falta de legitimación ad causam o falta de legitimación activa y pasiva, así como en el listisconsorcio pasivo necesario, e intervención voluntaria, cuestiones estas últimas de resolución previa a la perceptiva audiencia previa, del procedimiento normalmente aplicable.

Quienes hemos tenido la oportunidad de promover procedimientos judiciales en representación de los intereses de nuestros clientes como titulares de participaciones preferentes, ejercitando las correspondientes acciones de nulidad radical o alternativamente la anulabilidad de las órdenes de compra de las mismas, por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, incumplimiento del deber de diligencia, de recabar toda la información necesaria para sus clientes, información plena y veraz de las características del producto y del deber de lealtad; junto a la resolución de las citadas órdenes de compra por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad o simplemente la pretensión indemnizatoria conforme a los dispuesto en los arts. 1100 y 1108 CC, con fundamento a los meritados incumplimientos, advertimos como la entidad demandada, parte en la adquisición de dichos productos suele articular, en sus contestaciones como excepciones, perentorias o de fondo y dilatorias, la falta de le- gitimación activa y pasiva, el litisconsorcio pasivo necesario, además de la caducidad de las acciones entabladas. A estas excepciones se anuda la solicitud de un tercero no demandado, la entidad emisora de dichos productos, de intervenir voluntariamente en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 LEC.

Dejando al margen la cuestión relativa a la caducidad de la acción, nos centraremos en el presente artículo en las aludidas excepciones de falta de legitimación ad causam o falta de legitimación activa y pasiva, así como en el listisconsorcio pasivo necesario, e intervención voluntaria, cuestiones estas últimas de resolución previa a la perceptiva audiencia previa, del procedimiento normalmente aplicable.

II. La falta de legitimación del cliente

Sobre la base de la intervención plural de los dos cónyuges en la contratación de las participaciones preferentes se articula, por la entidad prestadora de los servicios de inversión la falta de legitimación activa al entender que, uno de los cónyuges no podría por si solo pre- tender la ineficacia de los órdenes de compra ante los tribunales, o por entablarse la acción aquel cónyuge no suscriptor del título. A tal fin al amparo de lo dispuesto en el art. 1385 CC sobre sociedad de gananciales las SSTS de 7 de julio de 1994, de 14 de febrero de 2000, de 7 defebrero  de 2005 y de 12 de marzo de 2008 son concluyentes en que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad de gananciales, sin que, pueda ponerse en duda que el pro- pósito anulatorio de aquellos contratos o la exigencia indemnizatoria repercute de manera favorable en los intereses comunes, facilitando la legitimación a uno de los cónyuges.

Cuestión distinta, pero dentro del mismo plano, es la alegación sobre la indebida acumulación subjetiva de acciones contra la misma entidad cuando litigan una pluralidad de clientes contra la misma entidad, sobre la base de basarse en un mismo título ex art. 73 LEC. Entendemos que aun tratándo- se de modelos normalizados las órdenes de compra (al igual que los test de conveniencia y los contratos de depósito de valores que se acompañan a los mismos), no existe la necesaria identidad de hechos que justifique la citada acumulación, ya que el alcance del deber de información y el perfil de cada inversor, sobre el cual se articulan las pretensiones de nulidad resolución e indemnizatorias, son necesariamente distintos.

En este sentido el AAP La Coruña, Secc. 3.a, núm. 18/2013, de 15 de febrero de 2013, rec. 667/2012 entiende: «no puede calificarse como de colectiva la acción de nulidad y resarcimiento, por la falta de información o los vicios del consentimiento, existiendo dere- chos individuales y subjetivos específicos de cada persona que intervino en los contratos».

Finalmente se alude a la convalidación o confirmación del contrato, o conocimiento por el inversor del producto, al venir percibiendo los cupones convenidos o por haber aceptado el canje en acciones de las participaciones. En este punto existe un cuerpo consolidado en nuestra jurisprudencia menor que partiendo necesariamente de la consideración de las preferentes como producto complejo, y el alcance del deber de información que impo- ne la normativa especial, concluye que dichos comportamientos no implican la convalida- ción de las órdenes de compra, ya que lo que se cuestiona es si cliente fue debidamente informado con carácter previo a su adqui- sición de las características de riesgo alto y posible iliquidez que presentaba el producto en cuestión o si por el contrario ese conocimiento se adquiere como consecuencia de la materialización de ese riesgo. SJPIeI núm. 1 de Cambados, de 10 de julio de 2012; SJPI núm. 1 de Santander (Cantabria) 223/2012, de 29 noviembre; SAP Madrid, Secc. 10.a, núm. 428/2012, de 26 junio.

(continúa…)

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