En las operaciones de compraventa de empresas en las que la entidad compradora requiere de financiación externa y carece de activos con los que garantizarla, se suele plantear la concesión de garantías del préstamo concedido a la compradora, con activos de la propia empresa adquirida. En este supuesto, estaríamos ante una compra con apalancamiento, y se podría incurrir en la prohibición prevista en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) consistente en la asistencia financiera.
A grandes rasgos, la asistencia financiera es la prohibición relativa a que una sociedad garantice con su propio patrimonio la adquisición de las mismas. La LSC diferencia entre sociedades de responsabilidad limitada (SL) y sociedades anónimas (SA) en los artículos 143 y en el 150 de la LSC respectivamente.
La diferencia entre lo previsto para la SL y SA consiste en que, en el caso de las SL, se prohíbe la asistencia financiera tanto a nivel vertical (sociedad dominante y sociedad dominada) como a nivel horizontal (todas las sociedades del grupo de la sociedad en cuestión), mientras que, en el caso de las SA, se prohíbe únicamente a nivel vertical ascendente (su sociedad dominante).
Las consecuencias de incurrir en los supuestos prohibidos de asistencia financiera implicarían, de un lado la nulidad de la garantía concedida, con base en lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, y la imposición de una multa cuyo importe dependería del valor nominal de las acciones o participaciones adquiridas (art. 152 de la LSC).
En casos de fusión apalancada (aquella en la que cualquiera de las sociedades haya contraído deuda en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de la otra), procede acudir al artículo 35 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, el cual establece unos determinados requisitos exigibles, siendo el más destacable la emisión, por parte del experto independiente que realice un informe sobre el proyecto de fusión, del dictamen relativo a si existe asistencia financiera.
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