Recargos de prestaciones de Seguridad Social asumidos por la empresa en materia de accidente de trabajo y enfermedad profesional
Observamos, con preocupación, un cambio en la tendencia jurisprudencial que trata esta materia, contraria, a nuestro parecer, al contenido del art. 164 punto 2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que indica, en relación a la responsabilidad del pago del recargo “La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla…” Es decir, que según el indicado precepto, la obligación de abono del recargo de prestaciones es personal e intransferible del empresario y, por supuesto, no puede ser objeto de aseguramiento.
Supuesto de hecho: Empresa que debe hacer frente a recargo de prestaciones por enfermedad profesional de algunos trabajadores, habiendo sido declarada por la Inspección de Trabajo infracción de medidas de seguridad. Formalizado el pago, inicia reclamación judicial frente a la empresa de prevención ajena contratada y frente a su aseguradora, alegando que ha sido una defectuosa prestación del servicio de prevención la causa directa del recargo de prestaciones que ha tenido que abonar.
Al contestar la demanda, entre otros particulares, oponemos la falta de legitimación activa de la empresa para pretender la “repetición” frente a terceros del recargo de prestaciones, al tener naturaleza sancionadora, de donde deriva la aplicación de las garantías inherentes a ellas. El origen de esta tesis se encuentra en la reforma de 1955 que conectó la normativa en materia de accidentes con la incipiente Seguridad Social y reconoció el carácter sancionador del recargo ( en la jurisprudencia, por todas, SSTS de 8 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1714), 16 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9069), 31 de enero de 1994 (RJ 1994, 398), 7 de febrero de 1994 (RJ 1994, 809), 8 de febrero de 1994 (RJ 1994, 815), 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 820), 12 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1030), 20 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4288), 22 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7169), 20 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2591), 11 de julio de 1997 (RJ 1997, 6258). A partir de entonces la configuración del recargo como sanción administrativa adquirió carta de naturaleza y se consolidó ad futurum, pese al silencio de las sucesivas regulaciones sobre el particular. El recargo de prestaciones es, en suma, de naturaleza sancionadora.
Pues bien, y sin perjuicio de que la sentencia es de instancia y que, además, estima solo parcialmente la pretensión de la empresa, al entender que existe concurrencia de responsabilidades, sobre el particular de la imposibilidad de resarcimiento o repetición del recargo de prestaciones, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Cádiz, en Autos de Procedimiento Ordinario 572/2.019, establece lo siguiente:
SEPTIMO.- En cuanto a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, hemos de reconocer la legitimación activa de la entidad actora sin que pueda pretenderse como así intenta la demandada considerar que las consecuencias del recargo por ser legales y basadas en el incumplimiento de la empresa no son repercutibles. No estamos de acuerdo. Ya hemos comentado que la responsabilidad civil que se exige en este juicio deriva del incumplimiento del contrato de prestación de servicios y por tanto el daño sufrido se puede reclamar. El art.164,2 del Real Decreto Legislativo 8/15, de 30 de octubre señala que no puede ser objeto de seguro, ni de compensación ni transmisión pero entendemos que se refiere respecto del trabajador sin perjuicio de las acciones que el empresario responsable pueda ejercitar frente a tercero. En todo caso la doctrina jurisprudencial asume la repercusión de estos costes que no es sino un daño emergente al patrimonio empresarial.
Es decir que, de manera más o menos imaginativa, y por la vía de la responsabilidad civil o contractual, se elude la imposibilidad de asegurar, cubrir, transmitir o compensar el recargo de prestaciones. Veremos como resuelve la Audiencia Provincial, pero, de momento, aviso a navegante.
