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Los programas de Compliance: la diferencia competitiva de las empresas en el mercado

Todo comenzó en 2010, pero ahora, con la reforma del Código Penal de 2015 se hace patente la necesidad de las empresas de poseer un Programa de Cumplimiento Normativo eficaz.

El Art. 31 bis del Código Penal extiende la responsabilidad penal de las empresas, abarcando, no sólo a los administradores como lo venían siendo tradicionalmente, sino a la propia empresa como persona jurídica, por los delitos que puedan cometer socios, administradores, directivos y hasta el último empleado.

La flexibilidad del precepto ante las durísimas penas previstas por el legislador, la encontramos en la posibilidad de eximente o atenuante de la pena impuesta por la mencionada responsabilidad, toda vez que la empresa cuente con los medios técnicos, humanos y materiales suficientes y eficaces para prevenir la comisión de delitos, esto es, que la empresa posea un Programa de Compliance.

El Código Penal no concede excepciones ni diferencia alguna entre personas jurídicas, con lo que las penas previstas son de aplicación tanto a PYMES como a grandes empresas. Ello acentúa más si cabe la necesidad de un Programa de Compliance para prevenir penas tales como multa de hasta nueve millones o hasta, incluso, la propia disolución de la empresa.

Evidentemente, la implantación de un Programa preventivo de Cumplimiento Normativo supone un coste para las empresas, un esfuerzo presupuestario o un simple coste perfectamente asumible por irrisorio, dependiendo del volumen de ingresos de cada cual. Es frecuente en las PYMES la priorización de los asuntos empresariales que llevan aparejado algún tipo de coste, y sorprende el desconocimiento y la escasa o inexistente concienciación de las mismas sobre el tema que abordamos en estas líneas. No se entiende como algo, tan claro en el Código Penal, es relegado a los últimos asuntos a tratar por las empresas, cuando no es directamente rechazado.

En toda empresa, lo primero a analizar es la variable coste-beneficio de cualquier asunto a abordar. ¿Supone un coste tan alto la implantación de un programa de éste tipo cuando los beneficios son tan evidentes como la evitación de la comisión de delitos, infracciones y, a la postre, evitar hasta la disolución de la empresa? Para las grandes empresas apenas supone coste alguno en comparación a su volumen de negocio. En las PYMES debería ser un gasto necesario y prioritario al tener menos margen de reacción si se ven incursas en un procedimiento judicial que puede concluir con multas inabarcables o la extinción de la empresa.

Pero vayamos más allá. Las virtudes de un Programa de Compliance no son, propiamente dichas, la eximente o atenuación de la pena una vez comenzado el procedimiento judicial penal. Éstas tan sólo son las últimas garantías que ofrece el Programa. La finalidad real es, precisamente, que la empresa no se vea inmersa en procedimiento judicial alguno y proyecte seguridad jurídica en el mercado en el cual opere.

Lo antedicho enlaza de manera directa con la Responsabilidad Social Corporativa y la reputación e imagen de la empresa. El factor de Compliance, a nivel empresarial, está irremediablemente abocado a convertirse en el elemento diferenciador entre empresas, en la nueva punta de lanza de la competitividad en los mercados, actuando de manera similar a como, en otro tiempo, lo hicieron la Prevención de Riesgos Laborales o la Protección de Datos.

De cara a la proyección de la imagen empresarial, un Programa de Compliance aporta seguridad jurídica, una garantía fiable del funcionamiento íntegro y ético de la empresa. Además, una empresa que cuente con un programa como el descrito, puede exigir a las demás empresas con las que interrelacione la posesión de uno de similares características o la asunción, sin excepciones, del propio. Esto supone, sin lugar a dudas, un hándicap en las relaciones con empresas proveedoras o clientes, que terminarán por aceptar la idea de la necesidad imperiosa de un Programa de Compliance, so pena de la extinción de las relaciones comerciales.

Igualmente, y en el plano internacional, países tales como EEUU, Reino Unido, Francia, Alemania, Italia, Bélgica… exigen a las empresas extranjeras la tenencia de un Programa de ésta tipología. Ello implica, para las empresas exportadoras, un plus de exigencia, a través de un Programa de Cumplimiento Normativo, si desean mantener su presencia comercial en los mercados de aquellos países.

En el plano nacional, la Administración Pública ha sido la primera en tomar conciencia de lo que será, en un breve espacio de tiempo, el nuevo hito regulador en el ámbito empresarial. Por ello, actualmente se tramita en el Parlamento el Proyecto de Ley que modificará el Texto Refundido de Contratos del Sector Público 3/2011. En éste Texto ya se recogía, como primer motivo de prohibición de contratar, todos los delitos de posible comisión por una empresa, los cuales coinciden con los que debe prevenir un Programa de Compliance.

El legislador español da ahora un paso más con éste Proyecto de Ley con el que no hace más que acometer la trasposición de las Directivas del Parlamento y Consejo europeos 2014/23/UE y 2014/24/UE, estableciendo una exención a la prohibición de contratar, antes descrita, siempre que las empresas acrediten fehacientemente la posesión de un Programa de Compliance.

Igualmente, sensu contrario, si las personas jurídicas cometieran los delitos tipificados se les puede imponer penas tales como la propia prohibición de contratar con la Administración Pública, la imposibilidad de obtención de subvenciones y ayudas públicas, ni gozar de beneficios, incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Cabe destacar, del mismo modo, las cada vez más numerosas sentencias que sobre la necesidad de Programas de Compliance dictan los tribunales españoles.

Pero hay un aspecto que a las empresas que comienzan a tomar conciencia de la importancia de Compliance les provoca especial preocupación: el daño reputacional corporativo que se ocasiona con motivo de la apertura de un procedimiento judicial penal. En efecto, si la empresa se viera incursa en tal tesitura, los medios de comunicación y lo publicado en las redes sociales generarán todo un abanico de sospechas, dudas, opiniones e incluso acusaciones que deteriorarán la imagen de la empresa sobremanera, independientemente de lo que suceda en el curso del procedimiento y del vapuleado principio de presunción de inocencia. Poco importa una sentencia absolutoria si, de facto, el prestigio de la empresa ha caído hasta cotas mínimas y se resiente por la disminución de clientela y demás empresas con las que se mantiene relación comercial.

No en menor medida preocupan otras circunstancias, como son las relaciones con las compañías de seguros y las entidades financieras. En este sentido, cabe indicar que se estima probable el encarecimiento de primas o negativas de aseguramiento a empresas y administradores sin Programas de Compliance por las compañías de seguro. De igual manera, lo exigirán los bancos para otorgar líneas de crédito, renovación de pólizas y financiación en general.

Todo lo expuesto con anterioridad tan sólo pretende clarificar, someramente, el escenario empresarial en el que nos encontraremos a medida que la sociedad vaya adquiriendo conciencia de que el cumplimiento normativo de las personas jurídicas es una realidad ineludible. A ello ayudará, sin lugar a dudas, la publicación de la ISO 19601. A medio plazo, los mercados y el sector empresarial sufrirán la diferenciación entre las empresas que tienen Programas de Compliance y son fiables ética y jurídicamente, y aquellas otras que por quedarse rezagadas en la carrera competitiva que ofrece el cumplimiento normativo, no aportan garantías en este sentido. Permítaseme el símil con los países miembros de la UE y la denominada “Europa de dos velocidades”. Ésta diferenciación entre empresas comienza ya a sentirse en España, sobre todo en las grandes capitales, pero no debemos olvidar que el Código Penal no establece distinciones territoriales y, como hemos comenzado explicando en éstas líneas, tampoco lo hace por razones de tamaño o tipología de personas jurídicas, con lo que ninguna empresa está a salvo de los graves perjuicios que ocasiona no tener un Programa de Compliance.

Para concluir, como reveladoras de la actualidad e importancia de los Programas de Compliance, resaltar las recientes declaraciones vertidas, de un lado, por el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, asegurando: que es “prácticamente necesario que las organizaciones sean proactivas y establezcan sistemas de Compliance, que aporten certeza y seguridad”. Y de otro, las del Consejero de Justicia de la Junta de Andalucía, Emilio de Llera, confirmando: que “La figura del Compliance ha venido para quedarse”, durante el transcurso de una jornada sobre la materia en Sevilla.

Fernando de la Cueva Ortega
Abogado

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