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El agente comercial y figuras afines

¿Cuándo se aplica la Ley 12/1.992 de 27 de mayo sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia?

Dando muestras, una vez más, de la falta de diligencia que, para determinadas materia tenemos en este país, el 27 de mayo de 1.992 vio la luz la Ley 12/1.992 sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, dando cumplimiento a la Directiva 86/653/CEE que, seis años antes, había ordenado la armonización de los estados miembros y la incorporación a sus normativas internas de la figura del Agente Comercial.

Al agente comercial lo crea el mercado, la práctica, el día a día de las siempre ágiles relaciones comerciales. Como dice la exposición de motivos de la Ley 12/1992 es un “contrato creado y desarrollado por la práctica”. De naturaleza claramente mercantil, se le negó en su día el ser regulado donde le correspondía, en el Código de Comercio, por razones de oportunidad y de carácter sistemático, como indica de nuevo la exposición de motivos. Ve la luz, por tanto, una regulación separada e independiente que pretende dotar al contrato de agencia de un régimen jurídico suficiente. Pero ¿lo consigue?

DEFINICIÓN DE CONTRATO DE AGENCIA: el contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. COMPETENCIA: a la hora de determinar la competencia para interpretar un contrato, no podemos olvidar la máxima, repetida hasta la saciedad por nuestro Tribunal Supremo, (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 10-10-1989 (RJ 1989, 6904)), al señalar que la calificación jurídica de todo contrato responde a una labor de interpretación y ésta es facultad privativa de los Tribunales de instancia y su criterio ha de prevalecer incluso en sede de recurso de casación, aun en caso de duda, con la salvedad de que el resultado de tal interpretación fuese notoriamente ilógico, (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 20-2-1990 (RJ 1990, 704)). Es necesario, por tanto, una labor interpretativa que, en última instancia, corresponderá a los juzgados y tribunales.

Pero intentemos, no obstante, un acercamiento a determinadas figuras afines.

 

CONTRATO DE AGENCIA versus CONTRATO DE CONCESIÓN O DISTRIBUCION

 

 

Tema relevante a la luz de la proliferación de concesionarios de automóviles y su importancia dentro de la economía nacional y mundial. El Tribunal Supremo ha marcado la diferencia entre estas dos figuras en la nota de la dependencia. El contrato de agencia –art. 1 y 3 de la ley– tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente. En la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva –positivo y negativo– vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona, siguiendo al respecto la delimitación del Reglamento núm. 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas del 28-6-1995.

LCEur 1995, 1325). El contrato de concesión o distribución podría ser definido como el acuerdo de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto a un número limitado de empresas de la red de distribución.

Decía que en la nota de la dependencia o no, puede radicar la inclusión o no de la concesión en el contrato de agencia pues así como la independencia del agente es básica –art. 2 de la Ley 12/1.992– cuando exista esa dependencia, que puede darse en la concesión: art. 2.2 de la Ley 12/1.992: cuando el concesionario “no puede organizar su actividad profesional… conforme a sus propios criterios”, pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente que suele privar en el sector del Automóvil, por el efecto traslativo del vehículo en favor del concesionario y la ejecución del negocio por cuenta y riesgo de éste, según confirma, entre otras, la Sentencia de 12 de junio de 1999 (RJ 1999, 4292).

 

CONTRATO DE AGENCIA versus CONTRATO DE REPRESENTANTE DE COMERCIO

 

 

 

De nuevo debemos acudir a la nota de la dependencia para determinar si la relación objeto del análisis se regula por la Ley 12/1.992 de 27 de mayo sobre el régimen jurídico del Contrato de Agencia o resulta de aplicación el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto.

El representante de comercio se configura como una relación laboral especial y se regula tanto en el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores como en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto. El representante de comercio, salvo que se pacte lo contrario, no tiene un salario fijo, sino que su salario serán las comisiones por las ventas realizadas; no tienen un puesto de trabajo, jornada de trabajo u horario asignado, en su defecto, se les asigna una zona comercial por lo que gozan de una mayor libertad que un trabajador ordinario y puede realizar el trabajo para varios empresarios simultáneamente, si no ha pactado exclusividad con ninguno. Tiene un régimen indemnizatorio propio a la extinción del contrato, pues, además de las indemnizaciones generales del E.T. para los despidos objetivos o improcedentes, puede tener derecho a recibir indemnización por la clientela creada. ¿Dónde está, por tanto, la diferencia?

La encontramos, una vez más, en la nota de independencia que exige el art. 2 de la Ley 12/1.992 de 27 de mayo y, más concretamente, en la organización empresarial propia que es exclusiva del agente comercial. Los tribunales suelen acudir a factores externos tales como instalaciones propias y personal contratado para dilucidar si estamos ante un agente comercial o un representante de comercio, con independencia de la formalidad que se le hubiera dado al contrato.

Al respecto resulta esclarecedora la Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª; Sentencia núm. 1832/2010 de 5 marzo. AS 2010\1040), que, en su textualidad, indica:

“La Ley 12/1992, de 27 mayo (RCL 1992, 1216) , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3.º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1 .º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto ( RCL 1985, 2035) ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que «por el contrato de agencia una persona natural o jurídica denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992, no sólo permite pactar un contrato de agencia excluido del ámbito laboral, aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe “como intermediario independiente“, sino que el art. 2 , establece que “No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan”, a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, “no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar el contrato de agencia con el contrato de trabajo, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los art. 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice “siempre que no afecten a su independencia”. La nota de la dependencia ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare”.

CONTRATO DE AGENCIA versus CONTRATO DE COMISIÓN

Es en este caso el Código de Comercio, en su Título III, “de la Comisión mercantil” (art. 244 y ss), el que regula otra figura afín al agente comercial: el contrato de comisión. Nos dice el texto normativo que “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.

Para diferenciar esta figura del agente comercial, es pacífica la doctrina que centra la nota distintiva en la temporalidad de la relación entre las partes. Así, el empresario que requiera cubrir una necesidad puntual, acudirá al mandato que tiene por objeto “…un acto u operación de comercio…”, mientras que la relación entablada con el agente comercial, que por otro lado gozará siempre de la condición de comerciante, tiene una vocación de permanencia en el tiempo. El factor temporal tiene una especial relevancia en el contrato de agencia en cuanto que, en función directa o indirecta del tiempo se fijan cuestiones tan importantes como la duración del contrato de agencia y el término de los juegos inicial y final de éste, algunas concretas causas de extinción, o las consecuencias indemnizatorias derivadas de la relación. El factor temporal del contrato de agencia resulta, por consiguiente, decisivo dado que este contrato es fuente de una relación jurídica duradera, pudiéndose llegar a afirmar que la duración y la continuidad pertenecen a la esencia misma del contrato, sin que ello sea identificado con su indefinición temporal.

En resumen: mientras que la actividad del mediador o corredor y del comisionista es ocasional, la del agente tiene por objeto un encargo conferido de manera estable.

Antonio Cadillá Alvarez-Dardet

Referencias:

  1. Sentencia del Tribunal Supremo de 12/06/1.999
  2. Sentencia del Tribunal Supremo nº 1053/2.000 de 16 de noviembre (RJ\2000\9339)
  3. R.D. 1438/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas
  4. Relaciones laborales de carácter especial: “f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.”
  5. Comentarios del autor
  6. Cfr. Bronzini, M., «Agenzia: oggetto e caratteristiche del contratto, dottrina e giurisprudenza», Nuovo dir. , 1983, págs. 194 y ss.

 

 

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