Son muchas las sociedades en las que no hay previsión estatutaria sobre la retribución de sus administradores, quienes sin embargo se dedican en cuerpo y alma no sólo a administrar sino también a dirigir y gestionar la Sociedad.
Cobran una retribución por ello generalmente a través de la denominada “nómina de administrador”. Cuando hay paz social entre los socios, eso no constituye ningún problema, pero cuando esa “paz” desaparece, comienzan los reproches al administrador, pues la norma general, a falta de previsión estatutaria, es la gratuidad del cargo.
No son pocos los supuestos en los que siendo el cargo gratuito, el administrador cobra sin que su retribución ni su prestación de servicios para la sociedad haya sido autorizada mediante un acuerdo de Junta.
Sin embargo, la cuestión presenta muchos matices.
La Ley de Sociedades de Capital, en adelante, LSC regula en diversos artículos las relaciones que los administradores pueden tener con la sociedad, así como las obligaciones formales al respecto, en particular, las remuneraciones y la prestación de servicios entre la sociedad y sus administradores.
Artículo 217. Remuneración de los administradores.
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- El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
- El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.
Artículo 220. Prestación de servicios de los administradores.
En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.
Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración.
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- Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
- En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
La jurisprudencia más reciente ha aclarado todo esto.
El Tribunal Superior ha dictado en febrero de 2018 la STS 494/2018, de 26 de febrero de 2018 (RJ 2018, 635), que supone un cambio radical con la jurisprudencia mantenida hasta la fecha en relación con la necesidad o no de acuerdos de la Junta y contemplación en Estatutos de las retribuciones que recibe un consejero, al margen de sus funciones como tal.
El giro en la interpretación del régimen legal de la retribución de administradores por parte del Tribunal Superior se basa fundamentalmente en el distinto alcance y contenido que el Alto Tribunal otorga a la locución legal introducida ex novo por la Ley 31/2014 (RCL 2014, 1613) de administrador o consejero «en su condición de tal» respecto al significado que, hasta la publicación de la sentencia le ha venido atribuyendo la doctrina científica, registral y judicial mayoritaria. Conforme a ésta, en los supuestos de consejos de administración, las únicas funciones inherentes al cargo de consejero «en su condición de tal» son las funciones de estrategia general, supervisión y control. La realización de funciones ejecutivas no resulta inherente al cargo de consejero y su desempeño por el consejero debe vincularse a la delegación de funciones, sea orgánica, a través de su nombramiento como consejero delegado, o contractual acompañada del correspondiente apoderamiento. En consecuencia, no se consideraba precisa, respecto de estas retribuciones, ni la constancia estatutaria, ni la aprobación de su importe máximo por la Junta general (arts. 217.2 y 3 LSC).
Frente a esta interpretación, el TS viene a realizar interpretación conjunta y sistemática de los arts. 217 y 249 LSC que le lleva a concluir que los arts. 217 y 249 LSC deben interpretarse de manera cumulativa y no alternativa, de forma que, tanto el principio de reserva estatutaria (art. 217.2 LSC) como el límite máximo de la retribución de administradores aprobado por la junta general (217.3 LSC) se aplican a todos los administradores, incluidos los ejecutivos. En este sentido, se afirma que el contrato del consejero ejecutivo aprobado por el consejo ex art. 249 LSC no es sino concreción de los sistemas de retribución fijados en los estatutos cuyo importe debe computarse a los efectos de la cuantía máxima de la remuneración de administradores aprobada por la junta general.
La doctrina de esta sentencia (RJ 2018, 635) del TS tiene dos principales implicaciones prácticas para las sociedades no cotizadas:
- La aplicación del principio de reserva estatutaria a la retribución por la prestación de funciones ejecutivas. El sistema de remuneración (que no el quantum ) de los consejeros ejecutivos, por todas las funciones que realicen como administradores (incluidas las ejecutivas), debe constar en los estatutos sociales.
- La intervención de la junta en la determinación de la cuantía de la retribución de los consejeros ejecutivos. Toda la retribución percibida por el consejero ejecutivo en el ejercicio de su cargo queda sujeta al importe máximo de remuneración anual de los administradores acordado por la junta.
La duda que se plantea es si resulta de aplicación también a aquellos otros consejeros que desempeñen funciones ejecutivas sectoriales de forma permanente, aunque no gocen de la generalidad que caracteriza al típico nombramiento de consejero delegado. Tal podría ser, entre otros, el caso de un consejero al que se nombrase director financiero, director comercial, director de recursos humanos o director de marketing de la sociedad.
Para algunos autores, no quedarían incluidos aquellos consejeros para los que la retribución por las funciones de dirección sectorial se haya articulado a través de un contrato laboral ordinario, pero sí para aquellos otros que la atribución de funciones de director venga a través de una delegación de facultades del consejo de administración[1].
En nuestra opinión, existen buenas razones para afirmar que la retribución por las funciones de dirección sectorial articuladas a través de un contrato laboral ordinario no debe quedar sujeta a las exigencias del art. 217 LSC. La más importante, sin duda, es que el art. 217 LSC rubricado «retribución de administradores» regula precisamente eso, las reglas de retribución propias de la función de administración. Y, aunque conviniéramos con el Supremo que las funciones propias de un consejero «como tal» incluyen todas las funciones propias de administración, incluidas la realización de funciones ejecutivas, las únicas funciones ejecutivas de dirección que la jurisprudencia del TS ha venido considerando «inherentes a la condición de consejero», a los efectos de sujetarlos al régimen mercantil y excluirlos del laboral han sido las funciones ejecutivas de dirección calificables de «alta dirección» pero no aquellas funciones de dirección calificables como comunes que son las funciones directivas sectoriales, esto es, funciones directivas limitadas funcional o territorialmente, incluidas, como tales, en el ámbito de aplicación del ET.
Conclusión sobre la Retribución de los Administradores Sociales en Supuestos Estatutariamente Previstos de Gratuidad del Cargo
El administrador social, en el caso de que los estatutos sociales consideren que el ejercicio del cargo es gratuito, puede percibir remuneraciones por realizar labores distintas a las propiamente mercantiles que la ley atribuye a la labor de administrar, siempre que se traten de actuaciones no generales sino de carácter sectorial o parcial. Deberá establecerse una prestación de servicios entre la sociedad y el administrador y esa prestación de servicios ser ratificada por la Junta. El carácter de la misma puede ser incluso de carácter laboral.
[1]Javier, Juste Mencía. Aurora, Campins Vargas. Interpretación del régimen legal de retribución de administradores. A propósito de la STS de 26 de febrero de 2018. BIB 2018\11302 Revista de Derecho de Sociedades num.53/2018.
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