Las continuas modificaciones de la Ley Concursal en los últimos años han dejado clara una tendencia legislativa: la de enmarcar la solución de las empresas en crisis fuera del procedimiento concursal. Dicha voluntad parte del entendimiento, que compartimos, de que el concurso de acreedores es un instrumento demasiado rígido (y por qué no reconocerlo, socialmente mal visto) para lograr la viabilidad de las empresas a corto y medio plazo.
De este modo, desde la gran reforma acometida por la Ley 38/2011, se han ido potenciando los instrumentos preconcursales que permiten a los deudores beneficiarse de determinados efectos del concurso (mención especial merece la paralización de las ejecuciones al amparo del art. 5 bis LC), mientras negocian con sus acreedores un acuerdo de refinanciación (personas jurídicas) o un acuerdo extrajudicial de pagos (personas naturales).
Cuando hablamos de acuerdos de refinanciación, generalmente pensamos en una quita o descuento y una espera o aplazamiento del pasivo que permita al deudor tomar el oxígeno necesario para generar caja y pagar en las nuevas condiciones pactadas. Dicha refinanciación debe venir soportada por un documento esencial, el Plan de Viabilidad o de Negocio en el que se describan las reformas a acometer en el seno de la empresa y sus efectos sobre la cuenta de resultados, así como un plan de tesorería que se traducirá en un calendario o plan de pagos.
Pues bien, dentro de dichas reformas nos podemos encontrar numerosas posibilidades que requieren de una visión multidisciplinar de la situación a la que nos enfrentamos. Así, los tiempos en que se acometa el proceso de refinanciación serán esenciales a los efectos de salvaguardar la responsabilidad de los administradores, quienes están obligados a presentar tempestivamente la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conozcan la situación de insolvencia, plazo que puede alargarse por otros cuatro meses más gracias a la comunicación previa del art. 5 bis LC o preconcurso.
Asimismo, puede que la reestructuración empresarial requiera de la entrada de nuevos inversores, siendo esencial decidir la forma en que los mismos inyectan liquidez en la compañía. Puede que a cambio de una rentabilidad elevada a corto o medio plazo mediante instrumentos financieros especiales y en función de la evolución del negocio como los préstamos participativos. O puede que inviertan mediante su entrada en el capital con todas las consecuencias que dicha circunstancia conlleva, sobre todo respecto a la toma de decisiones y configuración del órgano de administración, ya que es habitual que quien invierte en una empresa con dificultades quiera reservarse cierto control sobre la gestión de la compañía. En estos supuestos, en esencial elaborar un pacto de socios específico que prevea las posibles contingencias en función de la estructura de capital, características del inversor, ámbito de actividad de la empresa…
Dentro de las previsiones del Plan de Negocio, una de las que no puede faltar es la relativa a la reducción de gastos y ahorro de costes que -aunque no necesariamente- en muchas ocasiones conllevará la extinción de parte o modificación de las relaciones laborales de la plantilla de trabajadores, con el necesario proceso de negociación que estas actuaciones acarrean, aunque será una actuación a implementar más adelante.
Generalmente, el mayor pasivo del deudor se va a acumular con las entidades financieras y es con estos acreedores profesionales con quienes se va a abordar el proceso de refinanciación en primer término. En función de la composición del pasivo financiero, habrá que dirigirse en un primer momento a aquella entidad con la que se tenga una mayor vinculación u ostente un mayor volumen de deuda (suelen coincidir), o nombrar un representante de los acreedores financieros en el caso de instrumentos de préstamo sindicados.
En estas negociaciones será esencial comprender el funcionamiento interno de las entidades financieras siendo consciente de los tiempos necesarios para su toma de decisiones. Asimismo, como cuestiones a valorar deberá considerarse la oportunidad de firmar un pacto de non petendo (o stand still) que evite las ejecuciones individuales durante el proceso de negociación, acudiendo al expediente de la comunicación previa en caso de no obtenerlo, así como la posibilidad de ofrecer nuevas garantías a los acreedores financieros en los términos del art. 71 bis LC (acuerdos de refinanciación no rescindibles).
En definitiva, la normativa concursal se ha ido a adaptando a la realidad que regula y ha entendido que las posibilidades de salvar a las empresas en crisis son mucho mayores fuera del procedimiento concursal, regulando los mecanismos necesarios para ello, mecanismos e instrumentos que deben aprovecharse por las empresas viables aunque sobreendeudadas.
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