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La nueva Ley de sociedades profesionales y las ambigüedades en la interpretación de la misma

La nueva Ley de sociedades profesionales (L 2/2007) entró en vigor el pasado 16 de junio de 2007. Según dicha Ley, las sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor y a las que ésta les sea aplicable, deben adaptarse al régimen legal previsto por la misma, en el plazo de un año desde su entrada en vigor. Con otras palabras, queda algo menos de un mes para que las sociedades que se encuentran en el ámbito subjetivo de la Ley se adapten a la misma y soliciten la inscripción de la adaptación en el Registro Mercantil.

 

La dificultad está en determinar si una sociedad está obligada a adaptarse al régimen de las sociedades profesionales y en qué caso. El art. 1.1 LSP establece el principio de sujeción obligatoria según el cual se consideran sociedades profesionales y, por lo tanto, se han de constituir como tales, las sociedades que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional.

 

Está claro que la clave se encuentra en la definición del objeto social de una sociedad. En este sentido, una resolución de la DGRN, de fecha 21 de diciembre de 2007 y que tendrá una importante repercusión al respecto, añade aún más incertidumbre sobre el asunto.

 

La DGRN estimó el recurso interpuesto contra la calificación del Registrador mercantil de Valencia quien denegó parcialmente la inscripción de una sociedad constituida en julio de 2007 para prestar servicios de “gestión administrativa, asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurídico”. Esta definición fue vetada en el registro porque, “tratándose de actividades que requieren título oficial y sujeta a colegiamiento son actividades propias de las sociedades profesionales sujetas a la Ley de 2007 y ésta establece determinados requisitos que no se cumplen en la escritura calificada».

 

La interpretación de la DGRN es bien distinta: “…el hecho de que la vigente Ley 2/2007, de 15 de marzo, haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario (y denominadas doctrinalmente “sociedades de profesionales” o “de entre profesionales”), tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas».

 

Con fecha 1 de marzo de 2008 la DGRN ha dictado una resolución más sobre las sociedades profesionales. En este caso se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente en el que se pretende la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de una escritura de adaptación de una sociedad limitada a la Ley de Sociedades Profesionales.

 

La Registradora deniega la inscripción por varios motivos, uno de los cuales es que el objeto social de la sociedad no cumple con los preceptos de la Ley 2/2007. Los motivos de la Registradora en este sentido son los siguientes: «…las sociedades deberán tener por objeto único y exclusivo la actividad profesional de que se trate. Ahora bien, se trata de objeto único y exclusivo en cuanto a la actividad profesional a desarrollar, pero no en cuanto a que la sociedad deba tener una única actividad. Es decir, la sociedad podrá tener varias actividades profesionales, siempre que esas actividades profesionales no sean incompatibles entre sí…»

La registradora llega a afirmar que: «Lo que no es posible (…) es la sociedad con objeto profesional y con objeto empresarial(…), dado que la nueva ley está pensada para dar cabida en su seno a actividades típicamente profesionales, pues para las actividades empresariales desempeñadas por profesionales ya existían y podían utilizarse todo tipo de formas jurídicas existentes en nuestro derecho de sociedades, quedando fuera del ámbito de la nueva ley las sociedades de intermediación que han servido y sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado…) desarrolla efectivamente la actividad profesional.»

La postura de la DGRN sobre el tema sigue la postura de la registradora y confirma su calificación en este sentido. Destaca la DGRN que “La primera de las cuestiones planteadas en este recurso, por referirse al objeto social de una sociedad profesional, es de crucial importancia para la caracterización de esta figura.”

En los Fundamentos de Derecho de la Resolución encontramos la siguiente afirmación: “…en su articulado la Ley establece que “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales”, que “únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales…. Por otra parte, nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible.”

Sólo con el transcurso del tiempo veremos cuál será el criterio adoptado por los registradores mercantiles en la aplicación de la Ley, dado que según su Disp. Trans. 1ª, apartado tercero: » Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde su entrada en vigor sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.»

Todo administrador de una sociedad mercantil se encuentra sometido a una serie de deberes, cuyo incumplimiento puede conllevar que aquél tenga que (i) indemnizar a la sociedad el daño que tales incumplimientos le hubieran podido causar o (ii) responder con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad.

Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad adicional en que pudieran incurrir los administradores de una empresa que es declarada en concurso de acreedores o de la responsabilidad penal en que también pueden incurrir si cometen alguna de las conductas que como “delito societario” vienen descritas en los arts. 290 y ss. del CP.

Personas que pueden incurrir en responsabilidad

Las personas que pueden incurrir en la responsabilidad anterior son las siguientes:

  1. Los administradores formales o «de derecho» de la sociedad: los cuales pueden ser (i) un administrador único; (ii) varios administradores que actúen solidariamente; (iii) varios administradores que actúen conjuntamente; o (iv) un consejo de administración.
  2. Los administradores de hecho, que son aquellas personas que no ostentando el cargo de administrador actúan como tales desempeñando las funciones propias de dicho cargo.
  3. La persona física que represente a una persona jurídica que sea administradora, dado que una persona jurídica puede ostentar el cargo de administrador. No obstante, en tal caso ambas personas están sometidas a los deberes propios de todo administrador y responderán solidariamente.
  4. Los liquidadores de hecho y de derecho, también están sometidos a un régimen de responsabilidad, similar, pero no idéntico al de los administradores.
  5. A los directivos de una sociedad se les podrá reclamar, en su caso, responsabilidad civil por la vía contractual, lo que no es ni frecuente ni fácil, pero en ningún caso se le podrán exigir las mismas responsabilidades que a un administrador.

Deberes de los administradores

Los administradores tienen, ante todo, un deber de diligencia, según el cual deberán desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, y, además, deberán cumplir con los deberes que les vengan impuestos por las leyes y los estatutos de la sociedad.

En términos más concretos los administradores asumen los siguientes deberes:

  1. Deber de estar informado de la marcha de la sociedad, mantener una supervisión de ésta. Los administradores deben adoptar las medidas precisas para tener un efectivo control de la actividad de la sociedad.
  2. Deber de lealtad, que implica:
    • Procurar el mejor interés de la sociedad.
    • No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
    • Guardar secreto de la información que haya conocido por razón de su cargo.
    • No participar en aquellos acuerdos en los que él o una persona vinculada a él pueda tener un conflicto de intereses.
    • Actuar con independencia y bajo su propio criterio.
  1. Debe de promover la disolución de la sociedad o solicitar su concurso de acreedores cuando concurran las causas legales que así lo imponen.

Norma de protección de los administradores (Business Judgment Rule)

El administrador no goza de la virtud de la infalibilidad en el ejercicio de su gestión. Por eso la Ley le protege declarándole irresponsable siempre que sus decisiones hayan sido razonables y adoptadas dentro de unos márgenes de diligencia, buena fe y sin comprometer intereses personales. El art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital así lo establece:

Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.

  1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
  2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

 

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