La Demora en la Presentación del Concurso como Causa de Culpabilidad del Obligado a su Presentación

Como explicamos en el post sobre «¿qué es un concurso de acreedores?«, el deudor -según el artículo 5 de la Ley Concursal, también artículo 5 del reciente texto refundido- deberá presentar la solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

La Ley pretende dar seguridad jurídica estableciendo una presunción sobre la existencia de esa insolvencia.

Se presume que el deudor conoce su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario (aquel que se declara a instancias o solicitud de un acreedor). Esos hechos son:

1. 1. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso;

   2. Las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período;

   3. Las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades;

   4. La existencia de embargos y ejecuciones que afectan de una manera general al patrimonio del deudor;

   5. La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

Ese plazo puede alargarse si se aprovecha el trámite previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, el comúnmente denominado “preconcurso”, que permite durante tres meses negociar con los acreedores a los efectos de poder acordar con ellos una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación.

Pasado ese plazo, si tales objetivos no son alcanzados, habrá que presentar la solicitud de concurso voluntario en el plazo de un mes transcurridos esos tres meses de negociaciones infructuosas.

En el procedimiento concursal se tramita -en determinados supuestos que no son al caso ahora- una fase o pieza denominada de “calificación”. En ella se establece si el concurso es declarado como “culpable” o como “fortuito”.

El concepto de culpabilidad concursal está definido en el artículo 442 del Texto Refundido:

“El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.»

La misma norma establece supuestos de culpabilidad “en todo caso” (art. 443) y supuestos en los que se presume la culpabilidad “salvo prueba en contrario” (art. 444), estableciéndose en su apartado 1º que:

“El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.”

Por tanto, no basta con la presentación tardía de la solicitud de concurso, sino que ésta se haya demorado por dolo o culpa grave y se haya producido por ello el estado de insolvencia o su agravación.

Por tanto, la defensa del responsable de la presentación de la solicitud ante un informe de calificación culpable por retraso de la misma está en:

1. 1. Fijar conceptual y cronológicamente la situación de insolvencia. El Administrador concursal en su informe puede establecer la insolvencia cuando la misma no era tal o en un momento anterior al real.

   2. Negar la existencia de dolo o culpa grave. El obligado podría defender que una expectativa importante de negocio, una eventual venta de unidad productiva, una fusión en curso, una ampliación de capital, un eventual Préstamo Participativo, un compromiso en firme de un potencial adquirente

   3. Discutir la relación de causalidad -necesaria- entre la tardía presentación de la solicitud y la insolvencia o su agravamiento.

Es muy trascendente la hipotética declaración de culpabilidad pues el culpable, y sus cómplices de haberlos, además de sufrir inhabilitación mercantil para el desempeño de funciones de administración, resultan condenados personalmente al pago de la totalidad o de un porcentaje del pasivo insatisfecho en el concurso.

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