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INCERTIDUMBRES LEGALES DEL COVID-19

Desde que comenzó la pandemia mundial del Covid-19, en todas las esferas de la vida, se han producido importantes cambios, y como no y en gran medida, en el ámbito legal. En este sentido, ha pasado ya más de un año, y muchas son las consecuencias legales que se han derivado de la pandemia y las que aún están por llegar. En este artículo comentaré cuatro de ellas que han sido o están siendo de actualidad en todos los medios de comunicación enfocándolo desde un punto de vista personal y jurídico.

  1. Inviolabilidad del domicilio vs seguridad ciudadana

Mucho se está hablando en los últimos días de cómo la Policía Nacional está entrando en los pisos en los que se están celebrando fiestas ilegales sin orden judicial amparándose en la seguridad ciudadana y en la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas por la propagación descontrolada del Covid-19, pero ¿Son estas intromisiones legales?

Comenzaré por exponer la base legal:

El Artículo 18 de la Constitución Española en su punto 2º, nos dice que:

“2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.”

Asimismo, el artículo 553 de la LECrim, regula:

“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”.

Y por otra parte, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana. (Famosa ley mordaza) en su artículo 15.2:

 “Entrada y registro en domicilio y edificios de organismos oficiales. 2. Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”.

Una vez expuestos estos artículos, la conclusión que se extrae es que cuando exista un flagrante delito, la policía puede -sin autorización judicial y de propia autoridad- entrar en un domicilio sin autorización de su ocupante.

La siguiente cuestión, por lo tanto, que cabría preguntarnos sería: ¿Es un delito hacer una fiesta ilegal? La respuesta debe de ser tajante: NO, porque no existe delito alguno. Hacer una fiesta en un domicilio no tiene encaje en ningún tipo penal, más allá de una falta administrativa. Por lo tanto, la actuación de los policías que entran en un domicilio privado sin autorización judicial NO estaría amparada legalmente. De hecho, la actuación de los policías puede ser calificada de allanamiento de morada.

Se da la circunstancia de que el supuesto en cuestión que ha saltado a los medios de comunicación en Madrid fue en un piso turístico, ¿Estaría entonces amparada la entrada al no ser morada o vivienda habitual? La respuesta vuelve a ser la misma: NO. Tampoco tendría amparo legal, ya que tal y como ha aclarado el Tribunal Constitucional: “Domicilio es cualquier lugar en el que una persona vive, aunque sea temporalmente, como la habitación de una pensión, un piso alquilado o, incluso, una caravana”

Y por último cabe preguntarnos, si los arrendatarios opusieron resistencia, ¿no estaríamos ante un delito flagrante de desobediencia grave a la autoridad (ex art. 556.1 CP) por no abrir la puerta e identificarse? NO. Ciertamente, negarse a identificarse es un delito que se castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, y la actuación obstruccionista de los inquilinos podría ser considerado un delito de desobediencia pero aún con todo ello, la entrada de los agentes no estaría justificada, y no podrían entrar en el domicilio sin una orden judicial, por lo que el delito de desobediencia no puede llegar a producirse.

 

  1. Los restaurantes Fantasmas o Una dark kitchen

A raíz de la pandemia del Covid-19 y del confinamiento del año pasado, ha proliferado en nuestro país, un nuevo modelo de negocio –originario de EEUU- basado en una cocina que se dedica en exclusiva a la venta a domicilio. Se conoce también como cocina fantasma, dark kitchen, restaurante virtual o cocina ciega, y consiste en un local que no está abierto al público, y se dedican sólo a cocinar los platos (sushi, hamburguesa, pizza, comida mexicana, menús o cualquier otro tipo que tenga una clientela detrás) y los envían al consumidor final a través de las empresas de reparto.

Los restaurantes fantasma, se encuentran actualmente en un limbo o vacío legal ya que como no son restaurantes, ni son catering. No tienen que tener las licencias que se le exigen a estos tipos de negocio. De momento, y debido al auge de este modelo de negocio en Barcelona, el  Ayuntamiento  ha aprobado la suspensión de licencias argumentando que estos restaurantes virtuales no cumplen la normativa y que suponen una competencia desleal para los restaurantes tradicionales.

Recordad que para abrir un negocio de hotelería se necesita básicamente estos 7 requisitos:

  • Licencia de actividad en regla.
  • Adopción e instalación de medidas de seguridad.
  • Salida de humos reglamentaria.
  • Estar al día en el cumplimiento de la normativa en materia sanitaria y de higiene.
  • Estar al día en la normativa de accesibilidad para personas de movilidad reducida.
  • Cumplimiento de la ley de prevención de riesgos laborales.
  • Otros factores como puede ser el pago de un canon por el hilo musical.

 

Deberemos estar atentos a como evoluciona este nuevo modelo de negocios y su incidencia litigiosa.

  • Pasaporte de Vacunación vs derecho de libre circulación

El pasado jueves 15 de abril, Alfredo González, Secretario General de Salud Digital, Información e Innovación del Sistema Nacional de Salud, dio a conocer el pasaporte de vacuna, oficialmente llamado Digital Green Pass (Certificado Verde Digital), un código QR gratuito, en formato electrónico o en papel, estará disponible en inglés y en la lengua oficial del país que lo emita y tendrá “un período de aplicación de doce meses, siendo la idea que esté disponible a finales de junio”. Y este miércoles 28 de abril los países de Unión Europea (UE) han alcanzado una posición común para iniciar las negociaciones con el Parlamento Europeo sobre este certificado con el fin de que esté operativo este verano

Este certificado se regulará mediante un reglamento -que aún no se encuentra aprobado- pero del que se ha dado a conocer parte de su texto, en el que lo primero que llama la atención es que “Los Estados miembros deberán emitir el certificado a todas las personas vacunadas con alguno de los antígenos autorizados por la Agencia Europea del Medicamento, que hasta ahora son los de BioNTech/Pfizer, Moderna, AstraZeneca y Janssen.” Dado que, por ejemplo, la vacuna rusa y las chinas no tienen aún el visto bueno de la EMA, los ciudadanos inoculados con los preparados rusos o chinos podrían quedarse fuera del proyecto y no acelerar la libre circulación de turistas.

Pero lo verdaderamente preocupante, es lo que sigue a continuación y es que los Estados Miembros sólo concederán el derecho de paso a los ciudadanos de otros Estados miembros siempre y cuando estén vacunados por alguno de los cuatro fármacos autorizados por autorizados por la Agencia Europea del Medicamento. ¿Qué pasaría si cualquier CCAA de España, legitimadas para ellos, negocia con la vacuna rusa Sputnik V y muchos nos vacunamos con este fármaco? ¿Ya no podríamos circular libremente por Europa? Por otra parte, si pertenezco a un grupo de personas que al tiempo de aprobarse el pasaporte de vacunación europeo aun no estoy vacunado, ¿No podré viajar?. Efectivamente, los ciudadanos de la UE gozan del derecho fundamental a la libre circulación en la UE y este se aplica independientemente de que estén vacunados o no. Por lo tanto y aunque aún no se conoce el texto íntegro del Reglamento de la UE del Certificado Digital Verde, lo cierto y verdad es que van a tener que hilar muy fino para no socavar los derechos y libertades de los ciudadanos de la UE y sobre todo no discriminar a aquellas personas que, por su situación social, aún no han sido, no han podido o no les ha tocado ser vacunados. Entra en juego, por lo tanto, el “Principio de no discriminación” y en este sentido se pronuncia en la parte operativa del reglamento principal donde establece explícitamente que la posesión de un ‘Certificado Verde Digital’ no es una condición previa para ejercer los derechos de libre circulación.

  1. IV) Fin del estado de alarma. ¿Y ahora qué?

De todos es sabido que el próximo día 9 de mayo finalizará el Estado de alarma, que estableciera el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Lo que significa que se dejará sin efecto las siguientes medidas:

  1. Toque de queda: la suspensión de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno.
  2. Cierre perimetral: la limitación de las entradas y salidas de las Comunidades Autónomas.
  3. Reuniones: la prohibición de reuniones de más de seis personas tanto en espacios públicos como privados.
  4. Aforos lugares de culto.

Sin embargo, la vicepresidenta primera del Gobierno, Carmen Calvo, ha asegurado que la legislación ordinaria permitirá a las CCAA regular la pandemia, pero ¿hasta qué punto van a poder las CCAA limitar los Derechos Fundamentales?

En este sentido cabe recordar qué restricciones de este calibre requieren un apoyo de Ley Orgánica como la 4/1981 que regula el estado de alarma, excepción o sitio, y las CCAA no pueden ampararse –como apuntan algunos juristas- en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública ni en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Sin embargo, si acudimos al artículo 3 de la Ley del 86 en materia de salud pública, dicho artículo señala que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.” Se entiende por lo tanto que debe de ser la autoridad sanitaria quien disponga estas medidas y en relación con el control de los enfermos, no a nivel general de la ciudadanía. Pero estas medidas nunca podrían suponer una limitación de los derechos fundamentales como los que hemos sufrido.

Así las cosas, mucho nos tememos que las limitaciones de movilidad, y restricciones de reunión que dicten las CCAA van a tener que ser supervisadas por los Jueces y Tribunales en función del principio de proporcionalidad.

En definitiva, estos son sólo cuatro ejemplos de noticias de rabiosa actualidad que abren ciertos interrogantes legales y que por lo tanto desde el despacho debemos estar informados y preparados para dar una respuesta al cliente o a los medios de comunicación llegado el caso. Seguiremos informando…

Marina Olabarrieta Noguera.

Abril de 2.021.

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¡Buen artículo! 👏👏

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