La crisis del Coronavirus ha desencadenado una crisis económica sin precedentes y poniéndonos ante el espejo de una realidad ineludible: miles de empresas se verán abocadas al cierre o bien a la necesidad de superar grandes dificultades.
Dificultades que hacen que el empresario se plantee seriamente la presentación de concurso de acreedores por dos razones:
- Porque en caso de insolvencia actual o inminente debe hacerlo en el plazo de dos meses desde que conoce dicha situación, tal y como señala el art. 5 de la Ley Concursal y
- Porque el concurso de acreedores es un instrumento que puede servir para superar la crisis de una empresa.
Pero, por otro lado, si la insolvencia actual o inminente está causada por el “coronavirus”, es posible que esa insolvencia pueda ser transitoria, recuperando la empresa su solvencia al mismo tiempo o de manera acompasada a la estabilización de la situación económica, estabilización que se supone se irá produciendo conforme las personas y empresas vayan integrándose en lo que ha venido en llamarse “nueva normalidad”.
¿Es obligatoria la presentación del Concurso de Acreedores?
Por tanto, la empresa puede estar formalmente incursa en situación de insolvencia, pero también es posible que de manera natural esa situación se supere.
Comoquiera que la solicitud declaración de concurso de acreedores es una obligación legal que provoca importantes consecuencias para la empresa y con quienes ésta se relaciona, la legislación en cierto modo excepcional que ha nacido con ocasión de la tristemente conocida “pandemia” deja sin efecto la obligación legal de presentación de concurso durante el periodo de duración del estado de alarmas y atempera o dulcifica alguna de las causas determinantes de su presentación.
Dicha legislación parece responder también a una cierta consideración jurídico cultural en España respecto del concurso de acreedores como “estigma”. Esta legislación nacida con ocasión de la crisis del Covid-19 parece que quiere transmitir una idea: “no presenten solicitud de concurso voluntario ni lo insten respecto de su acreedor. Si lo hacen, no se preocupen, no se va a tramitar”.
Concurso de Acreedores durante el Coronavirus
En primer lugar, el Real Decreto Ley 8/2020 de medidas económicas vinculadas al estado de alarma interrumpe el plazo fijado en la Ley Concursal para que el deudor que se encuentre en estado de insolvenciano tenga el deber de solicitar la declaración de concurso, señalando el artículo 43 que:
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- Mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.
- Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
En la misma línea, el artículo 11 del RD Ley 16/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, señala:
Artículo 11. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2 .Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.Y el artículo 18 suspende la causa de disolución por pérdidas, señalando:
1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley.La causa de disolución por pérdidas puede imponer, en el caso de que equivalga a insolvencia, la obligación de presentar concurso so pena de incurrir el administrador societario en responsabilidad por deudas.
Discrepancias entre Artículos
El artículo 18.2 no parece compatible con la dispensa en la obligación de presentación de solicitud de concurso voluntario establecida en el art. 11.
Comoquiera que la no presentación de concurso puede suponer causa de responsabilidad de los administradores por deudas sociales, o la demora en la presentación puede determinar causa suficiente para calificar al concurso como culpable (con lo que eso supone de responsabilidad del administrador respecto del pago del pasivo insatisfecho), una interpretación prudente de estas normas impone, por prudencia, la presentación de la solicitud de concurso voluntario en cuanto se constate insolvencia o su carácter inminente.
No hacerlo confiando en un futuro incierto es una decisión de riesgo.
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