Conviene destacar como señala la SSTS 22-11-07 que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, no siendo la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que, según el estado de la ciencia sean adecuados, ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud algo de que se pueda disponer y otorgar. Ello es así aun en los casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en los que el interesado acude al médico no para una curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, en los que el contrato sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.
Bajo esta perspectiva, hemos de recordar que en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente el aspecto contractual y el extracontractual, ya que el médico como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro, dando lugar al consagrado principio de unidad de culpa civil (STS 5 de julio de 1983 [RJ 1983, 4068], 14 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5551]; 29 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 9165] l (STS 6 de mayo de 1998 [RJ 1998, 2934] 24 de julio de 1998 [RJ 1998, 6141]
No obstante esta compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por ello a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, carga probatoria en el sentido de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc), sin más excepción de aquéllos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la instancia el daño del paciente es desproporcionado o enorme la falta de diligencia e, incluso cuando la obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada e igualmente cuando se da la situación de facilidad o disponibilidad probatoria, por su libertad al acceso de los medios de prueba, o aquellos otros casos en los que las actuaciones lleven aparejado una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, como el de cirugía estética (SSTS 29.7.1998 [RJ 1998, 6453] 10.11.98 [RJ 1998, 8819].
Esta intensificación respecto de la medicina satisfactiva es mayor en orden a la obtención del consentimiento informado al paciente haciendo recaer sobre el facultativo, profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007 , entre otras, SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006). En este sentido artículo 4 de la Ley de Autonomía del Paciente 41/02 de 14 de noviembre.
La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la «lex artis ad hoc» y ello dado que la información que debe darse al paciente incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. Con respecto a los primeros con carácter general no es menester informar detalladamente acerca de aquéllos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria.
Por el contrario el deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria en el que además de que la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y mucho más amplia comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa.
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