La relación que une al abogado con su cliente puede ser de muy variada naturaleza, pero en el ejercicio libre de la profesión y, en particular, en su actividad como encargado de la dirección letrada de un pleito, normalmente se concibe como un contrato de prestación de servicios, sustentado en la buena fe y, sobre todo, en una relación de confianza entre abogado y cliente.
Se trata de una relación que tiene un carácter mixto entre el mandato y el arrendamiento de servicios (SSTS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998, 357) , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2129).
Se dice que la obligación del abogado es “de medios”, por lo que al abogado sólo se le puede exigir un comportamiento, no un resultado (salvo que el encargo encomendado sea de obra), y el incumplimiento de su obligación se producirá, no por la insatisfacción del cliente en cuanto al resultado obtenido, sino por el desarrollo de la actividad sin la diligencia requerida por la lex artis. (conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en el ejercicio de su arte u oficio).
El art. 42 del Estatuto General de la Abogacía, en sus apartados 1 y 2, dispone:
«1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad.
¿Qué hacer si mi abogado no ha cumplido?
La importancia de los plazos es capital en el ejercicio de la abogacía. Para hacer valer derechos, hay plazos. Para interponer acciones, hay plazos. Para presentar escritos, hay plazos. A las vistas y juicios hay que acudir en el día y hora señalado, ni antes, ni después.
Por tanto, cuando un abogado desatiende una actuación profesional sometida a un plazo o no se presenta a un juicio, vista o comparecencia en el momento señalado, no está actuando con la diligencia que le exige su profesión.
Dependiendo del tipo de plazo que se le ha “pasado”, las consecuencias son distintas.
Algunas veces se pierde definitivamente el derecho o la acción (superación de los plazos de prescripción o caducidad). Otras veces implica el retraso del proceso y por tanto de la obtención de la tutela por el cliente (no asistencia a juicio laboral de reclamación de cantidad antes de transcurrido un año desde el devengo de la cantidad reclamada, hay que volver a presentar la reclamación).
¿Tiene el cliente derecho a ser indemnizado cuando su abogado omite la atención de un plazo?
Sí tiene derecho a ello, siempre y cuando exista daño. No toda falta de diligencia, aunque se constate, genera un daño para el cliente. Piénsese en un recurso de casación que se declara desierto porque el letrado que lo sostiene no se persona o comparece en plazo. Pero si el recurso de casación se presentó frente a una sentencia de la Audiencia que confirma otra anterior del Juzgado de Primera Instancia aplicando ambos órganos jurisdiccionales doctrina consolida del Tribunal Superior resolviendo casos idénticos al que es objeto de la sentencia recurrida, obviamente las posibilidades de éxito del recurso eran nulas y por tanto no hay daño que indemnizar, porque el justiciable, si hubiera sostenido el recurso, jamás hubiera tenido una sentencia revocando la recurrida. Por tanto, la desidia del letrado no le ha producido daño.
¿Cómo se valora el daño?
Los daños pueden ser considerados de carácter patrimonial o material, y de carácter moral.
Para valorar la indemnización por la eventual pérdida patrimonial del cliente como consecuencia de la negligencia del profesional se ha de proceder a lo que se ha denominado “juicio de probabilidad”, de modo que la indemnización por tal concepto guarde relación con el grado de probabilidad de que la pretensión del cliente hubiera prosperado de no mediar tal negligencia.
En muchas ocasiones lo que se indemniza es la denominada «pérdida de oportunidad procesal». El daño en estos casos es normalmente conjetural, de modo que no es susceptible de valoración concreta. El daño real sufrido por el cliente se refiere a la pérdida de la oportunidad de presentar y defender adecuadamente su pretensión, y también aquí hay que acudir al denominado juicio de probabilidad.
Si la probabilidad de éxito es muy escasa, la pérdida de oportunidad tiene escaso valor económico y la indemnización que se obtiene, constatada la negligencia, es de pequeño importe.
Si la probabilidad de éxito es elevada, entonces corresponde una indemnización por la cuantía equivalente a la pérdida de los ingresos obtenidos por el cliente en el caso de que el abogado se hubiera conducido de modo diligente, pudiendo llegar a concederse indemnizaciones equivalentes al importe de la pretensión perdida.
El supuesto más claro, en el caso del Derecho Laboral, y cuya resolución determinó el reconocimiento a la posibilidad de que la pérdida de oportunidad equivaliese al importe de la pretensión, es el de omisión del deber de presentar la documentación por cuenta del cliente ante el Fogasa dentro del plazo del año legalmente previsto. El Fondo de Garantía Salarial paga de conformidad con unos baremos legalmente establecidos en el caso de que empresas condenadas a hacerlo, sean insolventes. Es automático. Se presenta la resolución judicial que reconoce el derecho, la documentación pública y oficial acreditativa de la insolvencia (auto de insolvencia, certificación de administración concursal, etc..) el Fondo aplica los límites legales correspondientes y paga. Si no se presenta la solicitud en plazo, se pierde el derecho y no cabe lugar a conjeturas, porque si se hubiera presentado en plazo, se hubiera cobrado la cantidad solicitada.
Otro ejemplo ha tenido muy reciente eco en medios de comunicación, como es el caso de las expropiaciones: Dejar pasar plazo de recurso de casación frente a sentencia que no reconoce un determinado justiprecio a un ciudadano expropiado, cuando al resto de ciudadanos que se encontraban en su misma situación si se les reconoció por el propio Tribunal Superior de Justicia, así se puede leer en la noticia publicada en El País.
A mi abogado se le ha pasado el plazo y pienso que me ha ocasionado un daño. ¿Qué hacer?
Recabe toda la documentación que posea del procedimiento, las comunicaciones cruzadas con el letrado y solicítele la documentación correspondiente a su asunto, judicial o no, que no posea.
Consulte con un letrado sobre la real existencia de negligencia y daño.
Si considera que existe falta de diligencia y daño, formule una reclamación extrajudicial tanto al profesional como a la compañía aseguradora que cubre su responsabilidad profesional. Si no la conoce, requiera al letrado para que la identifique.
Las aseguradoras que cubren el riesgo de la responsabilidad profesional del abogado -debido al enorme volumen de siniestros que tramitan- detectan bien cuándo existe negligencia y cuándo no. Si existe y confirman que hay daño, sin duda intentarán llegar a un acuerdo transaccional que evite una futura reclamación judicial.
Si Vd. y su nuevo abogado están convencidos de que existe negligencia y daño, y no han podido obtener satisfacción mediante un acuerdo amistoso, no queda más remedio que presentar la correspondiente demanda.
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