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Una aproximación al derecho de separación por falta de reparto de dividendos en sociedades no cotizadas

I.- Tras varias suspensiones desde su promulgación (en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas), el 1 de enero de 2.017 comenzó la aplicación de una nueva modalidad de derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos en sociedades no cotizadas, regulado en el 348 Bis de la Ley de Sociedades de Capital.

II.- Se trata más que de una nueva causa legal de separación, de un nuevo derecho, o si se quiere, de una nueva modalidad del derecho de separación, ya que:

A.- Sistemáticamente, la falta de reparto de dividendos no se ha introducido como una causa de separación más en el listado del artículo 346 LSC.

B.- Por otra parte, hay una diferencia esencial frente al derecho de separación basado en las causas de dicho artículo 346 LSC. Mientras que para ejercer este, se requiere una actitud negativa, o en su caso, pasiva o de dejación, por parte del socio que puede ejercitarlo (es decir no votar a favor del correspondiente acuerdo), este “nuevo” derecho de separación se articula de una forma positiva, pues se reconoce a quienes voten a favor de un acuerdo de distribución de beneficios, requiriéndose por tanto, una actitud proactiva por parte del socio: asistir, presente o representado, a la junta correspondiente, y votar a favor de una propuesta de distribución del resultado que, a la postre, no va a resultar vencedora.

C.- Diferencias también con el cómputo inicial del plazo mensual para ejercerlo; mientras que en los supuestos llamémosles generales, basados en el artículo 346 LSC, es la fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o la recepción de la comunicación que la sustituye en las sociedades de responsabilidad limitada o en las anónimas cuando todas sus acciones sean nominativas, en nuestro caso ese plazo arranca desde la fecha de celebración de la junta general ordinaria donde se haya rechazado la propuesta de reparto. Lógico, porque el socio posible titular de este derecho habrá concurrido, presente o representado, a dicha junta, y conocerá de primera mano el acuerdo que determine el no reparto de los beneficios o el reparto inferior al tercio de aquéllos que, siendo propios de la explotación, sean legalmente repartibles.

III.- Son requisitos para que se produzca este peculiar derecho de separación:

A.- Que el socio haya votado a favor del acuerdo de distribución de los beneficios sociales. Socios presentes o representados en la junta (concurrentes a ella), o en su caso, y si los estatutos sociales así lo prevén, y en la sociedad anónima, aquéllos que asistan a la misma por medios telemáticos, en los términos del artículo 182 LSC o, en su caso, ejerciten su derecho de voto por correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación, insisto, en sociedades anónimas y si los estatutos lo prevén (artículo 189 LSC). Quedan excluidos los socios que voten en contra de la propuesta de distribución, los ausentes y los que se abstienen. Tampoco pueden entenderse como potenciales titulares del derecho los socios propietarios de acciones o participaciones sociales sin voto, de las referidas en los artículos 98 LSC y siguientes. De hecho, tales socios tienen, per se, un derecho a un dividendo preferente mínimo estatutariamente fijado, cuyo reparto es obligatorio para la sociedad, si existen beneficios repartibles (artículo 99.2 LSC). Pero de no existir, o no haberlos en cuantía suficiente, las participaciones y acciones sin voto “recuperan” el voto en igualdad de condiciones que las ordinarias por lo que hipotéticamente tendrían ese derecho de separación; lo que ocurre es que no se daría el presupuesto fáctico: la existencia de beneficios distribuibles, pues si existieran, primero serían destinados a pagar el dividendo preferente de los socios titulares de acciones o participaciones sin voto, en cuyo caso de satisfacción de tales dividendos, tales socios, por definición, no podrían votar. Finalmente, en las sociedades anónimas, no pueden ejercer este derecho los accionistas que tengan suspendido su derecho de voto por estar en mora en el pago de los desembolsos pendientes.

B.- Sólo puede ejercitarse este derecho de separación a partir del quinto año a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (no desde el comienzo de las operaciones, que salvo disposición en contra de los estatutos, coincide con la fecha de otorgamiento de la escritura pública de constitución -artículo 24 LSC- que obviamente, es anterior a la inscripción).

C.- Deben existir beneficios “propios de la explotación del objeto social”. Ya se anunciaron dudas acerca de qué debe entenderse por tales. Es una expresión, por cierto, ya usada en la Ley, en concreto en el artículo 128.2 LSC, en sede de reglas de liquidación del usufructo de participaciones o acciones, pero que no se define en texto legal alguno. En todo caso no deben considerarse incluidas las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo).

D.- Estos beneficios han de ser legalmente repartibles. Esto significa, brevemente, que hay que atender las obligaciones fiscales, dotar las reservas legales y estatutaria (si está prevista) y otras exigencias establecidas en el artículo 273 LSC, atender otras eventuales prevenciones estatutarias, tales como retribución de los administradores que consista en participación en beneficios, ventajas de fundadores o promotores en sociedades anónimas o dividendos preferentes de acciones y participaciones privilegiadas y sin voto. Y evidentemente, que el valor del patrimonio neto no sea, o no pueda llegar a ser tras el reparto, inferior al capital social, porque si se da ese caso, como consecuencia de pérdidas de ejercicios anteriores, el beneficio se destinará a compensarlas, (artículo 273.2 LSC).

E.- La junta debe rechazar la propuesta de distribuir, como mínimo, un tercio de tales beneficios de explotación repartibles.

F.- El plazo es de un mes contar desde la fecha de celebración de la junta.

G.- Finalmente, nada se dice respecto a la forma de ejercitar este derecho, a diferencia de los supuestos del artículo 346 LSC, para los que expresamente se establece (artículo 348 LSC) que sea por escrito. Entiendo que el silencio de la Ley permite ejercer el derecho en la propia junta, pero nada obsta para que se ejercite después, dentro del mes siguiente, y en tal caso, es recomendable que sea por escrito.

IV.- La introducción en nuestro Derecho Societario de esta norma, ahora finalmente aplicable, pudo responder a una arraigada tendencia jurisprudencial que considera que el derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda injustificadamente no repartirlos. El problema es que al tratarse de una norma de carácter imperativo (no está prevista disposición estatutaria en contra) y de aplicación automática (si se dan los requisitos y se ejercita el derecho), puede ser muy perjudicial para los intereses de la propia sociedad y confiere un arma quizás excesiva al minoritario. Piénsese en una sociedad que tenga que afrontar necesariamente inversiones a corto plazo que no le permitan, o no hagan recomendable, el reparto de beneficios en ese preciso año. O téngase presente el descalabro financiero que puede producir en una sociedad el ejercicio de este derecho de separación, concretado en el pago del valor de reembolso de participaciones o acciones, en supuestos en los que el o los titulares de este derecho, aunque minoritarios, sean propietarios de una participación importante.

Atención también a la aplicación desde ahora, de las típicas cláusulas contenidas en pactos de socios suscritos con ocasión, por ejemplo, de tomas de participación en sociedades, que prohíben el reparto de beneficios durante un determinado periodo, situación que implicaría sin más, la posibilidad de ejercitar este derecho de separación.

Finalmente, el ejercicio de este derecho puede ser muy perjudicial para los acreedores sociales, sobre todo en las sociedades anónimas, ya que al tener que afrontar el reembolso de las acciones se puede ver mermado sensiblemente su patrimonio, con la pérdida de garantía que supone para tales acreedores. Este indeseable efecto solo se ve atenuado en las sociedades de responsabilidad limitada por la aplicación del artículo 357 LSC, (responsabilidad solidaria por las deudas anteriores al ejercicio del derecho de separación con el límite de lo percibido, con las excepciones y matizaciones reguladas en los artículos 332 y 333 LSC).

En algún foro ya se calificó esta norma como atentatoria a los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto parece exagerado. No obstante, quizás sea recomendable articular algún mecanismo excepcional de no ejercicio coyuntural de este derecho en supuestos debidamente justificados por causas económicas o financieras, o en ultimo extremo, permitir a los estatutos sociales la no aplicación del mismo, como por cierto se recogió en la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobada en 2.002 por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación.

Javier Romero Martínez-Cañavate
RZS Abogados y Economistas

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