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Ser o no ser Administrador, una figura de riesgo con implicaciones fiscales

Mucho se ha escrito sobre el “riesgo” de desempeñar en los tiempos que corren el cargo de administrador en una sociedad mercantil, hoy vamos a analizarlo desde un punto de vista estrictamente fiscal, partiendo de la siguiente cuestión:

¿Es posible que la misma persona que desempeña el cargo de administrador pueda desarrollar otras tareas para la sociedad, propias del negocio, a través, por ejemplo, de una relación laboral de naturaleza común? ¿Y por qué no…?

Pues bien, la tendencia actual de la Agencia Tributaria es intentar calificar como “rendimientos de administrador” todas aquellas rentas que una persona física perciba por sus labores de administración y gestión. Es decir, se pretende desdibujar la línea que separa la figura del administrador de la figura del Gerente o Director General, de tal forma que si concurren ambas condiciones, la Agencia Tributaria “mete todo en el mismo saco” y califica todas las rentas como retribución del órgano de administración, con la consiguiente retención del 42%, sin pararse a analizar si el administrador presta realmente servicios a la sociedad diferentes de los propios del cargo de administrador y considerando como “no deducible” automáticamente el gasto de personal contabilizado por la mercantil.

Se dice que la Agencia Tributaria, en su ánimo recaudador, se está dedicando a enviar “paralelas” eliminando como gasto deducible el salario imputado a los administradores en el resumen anual de retenciones. Por lo que, la práctica totalidad de los asesores desde la postura del “miedo” recomiendan a sus clientes que modifiquen estatutos, “conviertan” en retribuido el cargo de administrador que en realidad es gratuito, y se olviden del “contrato de trabajo” que tenía esa persona física por desempeñar otras funciones reales y diferentes de su cargo de administrador.

Y nosotros nos preguntamos, ¿esto tiene sentido? ¿Tiene algún sentido que se prescinda de la realidad para “no tener problemas con Hacienda” en vez de luchar por acreditar que el administrador presta servicios mercantiles a la sociedad y que éstos, cumpliéndose las reglas de vinculación son perfectamente deducibles?

La postura de la Agencia Tributaria se alimenta, entre otras, de la famosa Sentencia del Tribuna Supremo, de 13 de noviembre de 2008, que vino a decir, en lo que aquí nos interesa, que no es posible apreciar la dualidad de relaciones-mercantil y laboral especial- concluyendo que la relación mercantil prevalece sobre la laboral especial. Dicho lo anterior, si en los estatutos no se regula que el cargo de “administrador” es retribuido, el gasto de personal no será fiscalmente deducible.

Las dudas surgen cuando el cargo de administrador, según los estatutos, es gratuito pero este cargo es ostentado por un socio-trabajador de la propia sociedad, dado que la retribución que percibe el administrador no es, específicamente por ese cargo, si no por su relación con la sociedad como trabajador.

La normativa del Impuesto de Sociedades condiciona la deducibilidad del gasto fiscalmente a que: i) Esté contabilizado y sea gasto desde la perspectiva contable y ii) No haya ningún precepto en la Ley del Impuesto que determine que ese gasto no pueda ser fiscalmente deducible.

Pues bien, la clave está en el segundo de los puntos indicados, pues la Agencia Tributaria interpreta que si en los estatutos no se prevé que el cargo del administrador es retribuido, lo que se abona por sus servicios al “trabajador” que a la vez es “administrador” es una liberalidad o donativo, por lo que deviene automáticamente en “fiscalmente” no deducible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Impuesto.

El precepto al que nos referimos es el que determina el concepto de donativo o liberalidad, y su espíritu es no permitir el desvío de ciertas cantidades, al socio-administrador, en concepto de rendimientos del trabajo (fiscalmente deducibles) cuando deberían de tener la consideración de dividendos o liberalidades (regalos), que no serían fiscalmente deducibles.

La interpretación de la Agencia Tributaria cobra sentido en relación con sociedades mercantiles de carácter profesional dónde el socio único o mayoritario es a la vez socio-trabajador-administrador único, pues es claro que podrá obrar a su antojo y decidir cómo le interesa ser retribuido: vía dividendos, servicios, administrador, etc., y ello con independencia de que los servicios que preste sean perfectamente reales.

Sin embargo, no tiene ningún sentido en sociedades con actividad empresarial o cuando el administrador-trabajador no es socio o es socio minoritario puesto que no tiene “ningún poder de decisión” para determinar si se le retribuye de un modo u otro ya que no ostenta el control de la sociedad y, en muchos casos, el desempeño del cargo de administrador le viene incluso impuesto por el socio mayoritario o por razones operativas, por ejemplo, si el socio mayoritario es una sociedad no residente.

Dicho todo lo anterior, debemos destacar que las consultas vinculantes de la DGT que se han manifestado sobre este tema (V1343-09, V2159-11) se refieren únicamente a supuestos de socios únicos o mayoritarios (75%), que a la vez eran administradores y prestaban otros servicios a la mercantil, por lo que aún nos queda la esperanza de que la Agencia Tributaria entre en razón y no se limite a “enviar paralelas” de forma automática sino que haga de verdad su trabajo, considerando si hay o no posición de control y si los servicios que se prestan por el administrador-trabajador son o no reales y diferentes de las funciones del cargo de administrador, que en definitiva, es lo que importa.

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