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Pacto de Socios: Cláusulas Tag Along y Drag Along

En ocasiones anteriores, tanto en este blog como en diarios económicos y sectoriales, hemos tratado y comentado algunos conflictos de socios de especial relevancia por ser una de las materias en las que RZS Abogados ha adquirido una mayor experiencia.

Continuando con los conflictos societarios, hace unos días leíamos que la Junta General celebrada a mediados del mes de enero de la empresa familiar El Enebro, S.A. (sociedad patrimonial de la familia Álvarez y titular de Bodegas Vega Sicilia, entre otros), aprobó limitar la trasmisión de las acciones a la previa autorización del Consejo de Administración de la sociedad de conformidad con la restricción legal a la libre transmisibilidad prevista en el artículo 123.3 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que va encaminado a bloquear o al menos dificultar enormemente cualquier transmisión. Lo anterior adquiere una especial trascendencia atendiendo a que en la sociedad El Enebro, al igual que en EULEN, se mantiene un conflicto societario entre los componentes de la familia Álvarez alineados en dos bloques que controlan el capital social de ambas compañías, dicho conflicto además se contagia al Consejo de Administración formado igualmente por la familia.

De lo anterior se observa la importancia de regular determinadas reglas que incidan en un aspecto tan importante como la transmisión de las participaciones sociales o de las acciones. Estas reglas vienen previstas de forma extensa en la propia Ley de Sociedades de Capital, que dedica dos capítulos completos (III y IV), que además permite establecer limitaciones o nuevas reglas en los estatutos sociales, si bien sometido a ciertas limitaciones.

En nuestra experiencia nuevamente el Pacto de Socios se revela como herramienta idónea en la que establecer y completar las reglas previstas en la legislación aplicable, la cual, en ocasiones, resulta ineficaz quedando muchas situaciones sin resolver. Por ejemplo respecto de las ventas indirectas, esto es, pensemos en que la Sociedad A, controlada por una persona o grupo de personas con un objetivo común, es titular de X participaciones sociales de la Sociedad B, de conformidad con la Ley la transmisión de las participaciones de la Sociedad B estaría sometida al ejercicio del derecho de suscripción preferente del resto de socios, por tanto una vía para alcanzar el objetivo de venta sin someterse al derecho preferente podría articularse mediante la venta de las participaciones de la Sociedad A sobre las cuales los socios de la Sociedad B no ostentan derecho alguno.

Para evitar situaciones como la descrita así como para incluir mecanismos que limiten el potencial abuso de su posición por socios mayoritarios y/o minoritarios recomendamos regular de forma precisa en el Pacto de Socios las normas aplicables a la transmisión.

Dentro de aquellas normas, entre las cláusulas más habituales destacamos las denominadas Tag Along (Derecho de Acompañamiento) y Drag Along (Derecho de Arrastre). A continuación diferenciaremos ambas figuras y explicamos brevemente su utilidad:

Cláusula Tag Along

La cláusula Tag Along (Derecho de acompañamiento) va dirigida a proteger a los socios minoritarios, dado que lo que establece es un derecho de los minoritarios para “acompañar” en la venta a los socios mayoritarios en caso de que éstos últimos tengan una oferta de compra, y en las mismas condiciones.

A modo de ejemplo si en una sociedad con estatutos “estándar” el accionista A ostenta acciones representativas de un 30% del capital social y el accionista B del 70% restante, en caso de que un comprador realizara una oferta para adquirir la mayoría del capital mediante la adquisición de las acciones al accionista B, el socio A quedaría desprotegido al entrar en la compañía un accionista mayoritario ajeno, sin embargo mediante la aplicación de este tipo de cláusula el accionista B deberá comunicar las condiciones al accionista A para que en caso de que lo desee se una a la venta, debiendo el comprador en ese caso adquirir la totalidad del capital social.

Por tanto lo que evita es que los minoritarios, sin capacidad para igualar la oferta en caso de que sea aplicable el derecho de suscripción preferente, vean cómo accede a la sociedad un tercero ajeno al proyecto que además controlará la mayoría del capital social con las consecuencias que esto puede conllevar. En consecuencia ofrece una vía de salida a los minoritarios, que tendrán el derecho y el tercero comprador la obligación si quieres continuar con la operación, de adquirir sus participaciones o acciones en las mismas condiciones que a los mayoritarios, previendo que, en caso de que no se extienda la oferta a éstas, los mayoritarios no podrán transmitir.

Cláusula Drag Along

En el caso de la cláusula Drag Along (Derecho de arrastre) la protección va dirigida a proteger a los socios mayoritarios de posibles “demostraciones de fuerza” de los minoritarios en caso de que se disponga de una oferta de un tercero por el 100% del capital social de la compañía.

Volvemos al ejemplo anterior pero esta vez el comprador está interesado en adquirir el 100% del capital social, por lo que el accionista B interesado en la venta necesita al accionista A para poder llevarla a efecto lo que normalmente se traduce en un mayor valor de las acciones del accionista A minoritario a sabiendas de que el éxito de la operación requiere de su consentimiento, sin embargo mediante esta cláusula normalmente si se supera un umbral de precio prefijado el accionista A estará obligado a vender en las condiciones negociadas entre el comprador y el accionista B.

Por tanto esta cláusula prevé que en caso de que se reciba una oferta superior a un precio mínimo y los socios mayoritarios están de acuerdo en proceder a la transmisión de sus participaciones o acciones en el precio ofertado, los socios minoritarios estarán obligados a transmitir sus participaciones o acciones en las mismas condiciones que los mayoritarios y por ende de la oferta recibida por éstos.

Cabe destacar que este tipo de cláusulas tienen difícil encaje a la hora de someter su calificación a los Registros Mercantiles por lo que normalmente quedan reservados al Pacto de Socios sin que trasciendan a los estatutos sociales, con los efectos de oponibilidad que se deriva de ello, tal y como hemos comentado en artículos anteriores.

Conforme a lo mencionado podemos observar cómo se trata de dos cláusulas especialmente importantes que pueden resultar enormemente prácticas en el futuro de la sociedad tanto para socios de perfil inversor como para socios de perfil emprendedor, encaminadas a evitar conflictos de socios en base a reglas incorporadas bien al inicio de la aventura emprendedora o bien con ocasión de la entrada de socios que desequilibren las “fuerzas” respecto del porcentaje de participación en el capital social de la compañía.

Desde nuestra experiencia son cláusulas que en las negociaciones de la práctica totalidad de los Pactos de Socios en los que RZS Abogados asesora son tratadas e incorporadas y que requieren de su negociación en tiempos de estabilidad salvaguardando posibles conflictos de socios ulteriores.

Artículo relacionado: El Pacto de Socios: Una herramienta útil.

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