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La venta de unidades productivas en el concurso de acreedores. La venta en la fase común

La venta de unidades productivas en el concurso de acreedores se ha convertido, en los últimos años, en una constante en los Juzgados, que se ha visto claramente impulsada a raíz de las últimas reformas de la Ley Concursal.

A lo largo de la exposición de motivos y del articulado de la Ley, el legislador aboga por la venta de la empresa como unidad productiva en su conjunto sobre la venta de los elementos aislados que la componen, por entender que tiene mayor valor.

Antes de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, no existía propiamente dicha una regulación de la venta de unidades productivas, ni en la fase común ni en la fase de liquidación, salvo la escueta referencia del artículo 191 ter 2 en referencia al plan de liquidación de los concursos abreviados. Los Juzgados venían articulando la venta por analogía con este y otros preceptos y siguiendo los criterios que importantes resoluciones judiciales habían señalado, como el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (Auto del Concurso Grupo Maemoda-Blanco).

Con las modificaciones introducidas en la Ley Concursal, si bien no se han regulado en su totalidad la venta de la unidad productiva, se han introducido unas referencias en los artículos de la liquidación.  Por su parte, el artículo 43.3.3º de la Ley Concursal parece querer regular la venta de unidades productivas en fase común al introducir una remisión al artículo 146bis, si bien es una regulación parcial ya que este artículo solo se refiere a algunos efectos de la venta de unidades productivas, sin hacer referencia al procedimiento.

No obstante, consideramos que se ha avanzado considerablemente en este tema y se han establecido determinadas normas para proceder a la misma.

A lo largo de los diferentes artículos, expondremos las diferentes situaciones y problemas que este tipo de venta presentan en el concurso. En este artículo analizamos las consideraciones a tener en cuenta en un proceso de venta de unidad productiva en fase común.

La justificación de la venta en fase común

La venta de la unidad productiva de la concursada supone, supone en la gran mayoría de los casos,  de manera indirecta, su liquidación, por lo que, en principio, la misma se debería de realizar una vez abierta esta fase en el concurso.

No obstante lo anterior, y por los efectos que la liquidación provoca en los créditos (vencimiento anticipado) así como por razones de oportunidad y para evitar el deterioro del valor empresarial, la venta de la unidad productiva se está realizando por muchos juzgados en la fase común, a través del cauce previsto en el art. 43 de la Ley Concursal con la correspondiente autorización de enajenación del activo.

La compra de la unidad productiva en fase común presenta numerosas ventajas:

– El efecto de la declaración de concurso sobre el negocio es menor, por lo disminuye su depreciación.

– Los plazos se aceleran ya que no es necesario esperar a la apertura de la liquidación, a la presentación de un Plan de Liquidación, la resolución de las posibles alegaciones al mismo, etc.

– Se pueden mantener más puestos de trabajo de la plantilla, lo que disminuirá considerablemente los costes sobre la masa en caso de tener que proceder a una reducción o despido por cese de actividad.

Para valorar las propuestas de adquisición del negocio en fase común, los Juzgados entienden que debe concurrir el presupuesto de que no sea posible la espera a la fase de liquidación concursal, por el riesgo de deterioro, lo que habrá de justificarse debidamente por la administración concursal.

La necesidad de acudir a la enajenación en la fase común se puede sustentar, además de en las ventajas indicadas, en los siguientes motivos:

i. La complejidad y volumen de bienes y derechos que conforman la unidad productiva, que exige una gestión especialmente delicada;

ii. las dificultades financieras de mantener la actividad sin que un tercero (el potencial comprador) inyecte liquidez;

iii. la pérdida del valor de la unidad productiva si se produce el cese de actividad.

El proceso de venta

En cuanto al proceso para la venta, como ya hemos mencionado, la Ley es muy parca en su regulación.

El artículo 149 de la Ley Concursal (relativo a la liquidación pero aplicable por analogía) establece la preferencia de la subasta como método para la venta de unidades productivas, si bien se acepta la venta directa cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, se considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. Igualmente, cabe la venta de la unidad productiva a través de entidad especializada si así se justifica por la administración concursal en interés del concurso.

Acudir a una subasta para la venta de unidad productiva, en la práctica, resultará poco conveniente ya que las ofertas de compra de unidades productivas no tienen por qué ser comparables entre sí.

No es fácil establecer comparaciones cuando la empresa en concurso es susceptible de dividirse en unidades productivas autónomas, siendo posible la recepción de ofertas por una de ellas o por el conjunto. Máxime cuando la propia Ley introduce como un elemento evaluable la solvencia del adquirente y la viabilidad de su proyecto empresarial.

Por ello, en la mayoría de los casos, se utiliza un proceso mixto de subasta-concurso, en el cual la administración concursal negocia previamente con los potenciales compradores para posteriormente realizar una subasta entre ellos.

En cuanto la venta a través de entidad especializada, no se puede negar la ventaja que estas entidades presentan, por su especialidad. No obstante, al establecerse que la remuneración de las mismas será a cargo de los honorarios de la administración concursal, en la práctica, será poco probable que se utilice.

La autorización de la venta, vía artículo 43 de la Ley Concursal, corresponde a la Administración Concursal quien presentará en el Juzgado el escrito correspondiente.

La solicitud puede ir referida a una autorización de venta en abstracto o directamente referirse a una oferta concreta que se haya presentado, claro está, sin perjuicio del derecho de los acreedores a efectuar alegaciones o de terceros interesados que puedan presentar mejor oferta.

Para dar mayor garantía al procedimiento, en caso de presentarse la autorización para una venta concreta, es necesario dar la mayor publicidad posible, en webs, periódicos o en organismos afectos a la actividad del concursado, donde los demás miembros del sector puedan tener conocimiento de ello.

Una vez sea proveída por el Juzgado la solicitud de autorización, se dará traslado de la misma a las partes personadas y se acordará su publicación, concediendo un plazo de 10 o 15 días para presentar una nueva oferta mejor o hacer alegaciones a la autorización de venta solicitada (según se entienda aplicable el artículo 148 o 188 de la Ley Concursal).

En caso de que haya trabajadores afectados, será igualmente preceptivo dar traslado de la misma a sus representantes. Si además, se pretende una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, previamente a la autorización, deberá abrirse un período de consultas (15 días naturales) con los representantes de los trabajadores (ex art. 64 LC).

Terminado el plazo, y a la vista de las posibles alegaciones que se hayan presentado, el Juez dictará Auto autorizando la venta de la unidad productiva.

La oferta de compra

La reciente reforma de la Ley Concursal introduce en su artículo 149 el contenido mínimo de la oferta de compra que se presente:

a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

Lógicamente, el comprador que desee adquirir el negocio de una concursada debe de presentar una oferta de compra vinculante que recoja todos los elementos que, a su juicio, conformen la unidad productiva.

Adicionalmente, habrá de contemplarse una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva.

Por otro lado, si bien no es necesario asumir ningún pasivo (salvo que la oferta de compra se presente por una entidad o persona vinculada a la concursada, en cuyo caso se debe asumir el 100% de la deuda), la oferta de compra puede establecer como parte del precio, la asunción de aquellos pasivos más vinculados a la actividad (como los salarios pendientes de los trabajadores) y sobretodo, aquellos pasivos que gozan de privilegio especial. En este sentido, la reciente reforma de la Ley Concursal permite la subrogación en los créditos privilegiados sin contar con el consentimiento del acreedor privilegiado.

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