La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la Sentencia dictada el pasado 13 de noviembre de 2008 en el recurso de casación número 2578/2004, aborda el carácter deducible de la remuneración de los miembros del órgano de administración, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, modificando la doctrina jurisprudencial existente al respecto.
El Supremo, revoca el criterio mantenido hasta ahora por la Audiencia Nacional, con el fin de poner coto a las retribuciones millonarias de los consejeros de “grandes empresas”. Para ello dictamina, que las remuneraciones que cobren los miembros del los consejos de administración, no serán deducibles fiscalmente a menos que consten de manera precisa en los estatutos, lo que implica, recoger en estatutos la cuantía expresa de la asignación fija, si se ha optado por este sistema de retribución, o el concreto porcentaje de participación en beneficios, si la forma de remuneración elegida es variable.
En nuestra opinión, y aunque la motivación de la Sentencia: dotar de mayor transparencia a los procesos de remuneración de los miembros de los consejos de administración, pueda ser compartida, la interpretación que se efectúa de la normativa mercantil y fiscal resulta más que discutible.
La normativa fiscal sólo regulaba expresamente la deducibilidad fiscal de las participaciones de los consejeros cuando “sean obligatorias por precepto estatutario o estén acordadas por el órgano competente”, estableciendo una regla más flexible que la regulación mercantil que se refiere sólo a la previsión estatutaria. En la práctica, la doctrina administrativa y jurisprudencia menor, admitían la deducibilidad fiscal del gasto si existía previsión estatutaria al respecto.
Por su parte, la normativa mercantil exige que en los estatutos sociales se exprese el sistema de retribución de los administradores si el cargo fuera retribuido y se establecen una serie de límites que debe respetar la participación en beneficios para que sea válida.
En el caso concreto que nos ocupa, debemos destacar que estaba previsto en los estatutos de la recurrente el sistema de retribución de los consejeros, y que dicho sistema había sido considerado válido desde la óptica societaria, por cuanto el Registro Mercantil la había inscrito, por lo que en puridad, se daba sobrado cumplimiento a las exigencias de la normativa mercantil y fiscal.
No obstante el Supremo, acogiendo la tesis del abogado del estado, concluye que el sistema de retribución previsto en los estatutos de la recurrente (recordemos, considerado válido por el Registrador) es indeterminado e impreciso, lo que conlleva la no deducibilidad fiscal del gasto.
Pero el Supremo va aún más allá, y acogiendo la doctrina de la Sala Cuarta, dictamina que tampoco es gasto fiscalmente deducible para la empresa la retribución de un Consejero Delegado con contrato laboral de alta dirección y que figuraba dado de alta en la SeguridFISCALad Social, estableciendo la incompatibilidad entre el cargo de consejero y el contrato de “alta dirección”. El argumento utilizado es que no se puede mantener la existencia de un doble vínculo mercantil-laboral, sino que, en estos casos de concurrencia de funciones, prevalece el vínculo mercantil, de modo que si la retribución no consta en los estatutos de manera “concreta” tampoco es deducible.
Este cambio de criterio, provocará sin duda la modificación de los estatutos de numerosas sociedades en los que las retribuciones de los administradores, se fijan ahora de manera “inconcreta” a ojos del Supremo.
En otro caso, esas retribuciones no podrán ser consideradas gastos deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades y, todo ello, sin olvidar el derecho de la Administración Tributaria a comprobar los ejercicios no prescritos a la luz de esta nueva interpretación doctrinal.
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