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Consecuencias de la nulidad de las cláusulas suelo

Con ocasión de la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, una de las cuestiones debatidas y que es objeto del presente análisis, es la relativa a los efectos que la referida sentencia tiene en los contratos de préstamos suscritos por los consumidores, es decir la posibilidad de instar judicialmente la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés fijada en los contratos de préstamo hipotecario con restitución al cliente consumidor de la suma que se haya abonado en virtud de la citada cláusula, restitución incrementada con el interés legal del dinero. Es decir, si la nulidad, en caso de ser declarada, tendría retroactivos, lo que comportaría la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por los prestatarios, o es irretroactiva, de manera que despliega sus efectos únicamente hacia el futuro.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declara el carácter lícito de las cláusulas suelo y por tanto pueden establecerse dentro de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad del 1.255 Código Civil, ya que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable) que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado, ya que responden a razones objetivas (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); licitud que declara siempre que superan el estándar del control de transparencia.

En efecto la condena contenida en la mencionada sentencia a la entidades a cesar en el uso de las citadas cláusulas suelo y a eliminarlas por abusivas en los contratos concertados se basa únicamente en la falta de transparencia; y viene dada por las peculiares condiciones en que se incorporaron dichas clausulas a los contratos de préstamo, particularmente por la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida al consumidor, la parte más débil en el contrato. La sentencia del T.S. destaca que aunque se trata de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato «las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas «no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios», lo que incide en falta de claridad de la cláusula , al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato» y eso provoca que «Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia».

La falta de transparencia de las citadas clausulas, fundamento de su nulidad resulta según la SAP Badajoz de 7 enero 2014 de:

“a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. “

Declarada la nulidad de las clausulas por falta de transparencia, no por ser ilícitas, el Tribunal Supremo concluye que la nulidad de las cláusulas suelo desplegaba sus efectos solo hacia el futuro, modalizando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del C.C., entendiendo, que no había lugar a la restitución a los consumidores de lo exceso de lo pagado por la aplicación de la mencionada clausula ya que ello generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, y que con las cláusulas se pretendía evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para consentir el préstamo, además que La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

La segunda de las cuestiones objeto de este artículo es la vinculación que las declaraciones de la citada sentencia tendrían respecto a los procedimientos instados por los particulares (cosa juzgada), en los que se ejercita además de una nulidad por falta de trasparencia, una acción de condena encaminada a obtener la restitución de la satisfecho en exceso durante el periodo de tiempo en que por la entidad se aplicó la citada clausula, y ello partiendo de la propia declaración contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2103 que “niega la eficacia ultrapartes de la irretroactividad que decreta de los efectos de la declaración de nulidad”. Es decir la propia sentencia de 9 de mayo de 2103 decreta que no vincula lo que se pueda decidir en dichos ulteriores procesos iniciados por los consumidores, ya que en el resuelto por el T.S. se formulaba una acción colectiva de cesación, cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro, y no una acción de condena a la restitución, en la que por tanto no concurrían las circunstancias de afectación orden público económico, que justificaban, como hemos expuesto, la no aplicación de la plenitud de efectos del artículo 1303 del Código Civil, y por lo tanto, la imposibilidad de reclamar las cantidades abonadas en exceso con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo.

La cuestión debatida, objeto de controversia en la jurisprudencia menor, ha sido ya resuelta por la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013; SAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, SAP de Pontevedra Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013, y, de 13 de febrero y de 26 de febrero de 2014, entre otras resoluciones, en el sentido de que procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas, ya que la afectación al orden publico económico, justificación de la irretroactividad sería el mismo, tanto si el Tribunal Supremo hubiese acordado la retroacción de efectos de la nulidad que si se acordase procedimiento a procedimiento o escritura a escritura, y que la no aplicación del artículo 1303 del C.C., y por lo tanto de los efectos restitutorios de la nulidad es indiferente que se haya formulado una acción colectiva de cesación o particular de condena y que se haya instado expresamente la restitución retroactiva o no.

En contra y favor de la aplicación retroactiva de la nulidad declarada y por lo tanto a favor de la restitución del consumidor del exceso la conocida Sentencia de 17-12-2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4, Jaén, que sostiene:

– Si la retroactividad de una demanda colectiva puede ser perjudicial para el orden público económico, es claro que en una acción individual es la economía del particular, la que se ve claramente perjudicada pues para el consumidor medio, el dinero que ha abonado de más le puede suponer una cantidad importante mientras que para la entidad bancaria esa cantidad es ínfima. Por tanto, razones de economía aconsejan su carácter retroactivo.

– La no aplicación del carácter retroactivo de la nulidad beneficia la conducta de las entidades financieras que no eliminan la cláusula suelo estando en su poder hacerlas desaparecer.

De semejante parecer Sentencia de 18-1-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Cádiz, nº autos 538/2012; SAP de Baleares, sec. 5ª, 22 de marzo de 2013, SAP de Barcelona, sec. 19ª de 13 de marzo de 2013.

En una posición intermedia la SAP de Alicante, sección 8 del 12 de julio de 2013 condena a la devolución de los intereses cobrados en virtud de la cláusula nula a partir de la fecha de la publicación de la STS, esto, es el día nueve de mayo de 2013, al entender que desde ese momento las entidades afectas debieron dar cumplimento a la orden de cesación de los efectos de la nulidad declarada.

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