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Configurando un nuevo orden penal

Un nuevo orden penal se instaura en el sistema jurídico, y lo hace con aparente vocación de quedarse, aunque llevemos alrededor de treinta reformas desde 1995. El Código Penal genera tantas vacatio legis como incertidumbre en la eficacia de sus pretensiones, y así el penalista vive en un constante devenir de normas que ya no sabe si el reo se llama imputado, investigado o si ahora está exento de responsabilidad penal, o por el contrario quedará en prisión de por vida.

Sin embargo, en esta ocasión se divisa un verdadero cambio, tanto que hasta remueve los principios que inspiran el Derecho Penal, y entra en conflicto con la Constitución Española, ganándose no pocos detractores. Quedan especialmente comprometidos los principios de intervención mínima, reinserción social y de in dubio pro reo, pues en algunas ocasiones, como por ejemplo en la suspensión de la condena, quiere adelantarse a las intenciones delictivas, como si pudiera adivinar los delitos que aún no se han cometido pero “tiene pinta” que volverá a hacerlo, y en este sentido se extralimita en su intervencionismo.

Y es que, el legislador parece haber oído las plegarias de la sociedad, y reacciona a la una grave situación delictiva que se viene produciendo en los últimos años. La realidad advierte que ninguna de las reformas ha conseguido controlar la delincuencia, por el contrario el reo se ha convertido en un experto en la trampa contra una ley débil, y la clase política campeaba a sus anchas sin el más mínimo pudor hacia sus votantes. Estábamos ante un “desorden penal” que sentaba las bases para crear nuevas fórmulas delictivas atípicas hasta el momento, poniendo en grave riesgo bienes tan importantes como la vida, la intimidad, el patrimonio…, fomentado por un descontrol absoluto de las tecnologías y redes sociales. El legislador parece desconfiar de su propio sistema de reinserción, y plantea más bien el castigo severo en los delitos más graves, creando un código más intervencionista, y protector de la víctima.

No nos engañemos, los penalistas estábamos acostumbrados a entrar en la sala con la seguridad de que muy mal debían ponerse las cosas para celebrar el juicio sin alcanzar un buen acuerdo con el Ministerio Fiscal, a veces quizás demasiado bueno para nuestro imputado, y en el otro lado del estrado hemos sufrido como acusación particular, la debilidad del sistema. Pues efectivamente, para quienes ven al letrado penalista como el peor de los villanos, su trabajo es velar por una defensa justa y también perseguir la condena, cuando en numerosas ocasiones nos sentamos junto al Ministerio Fiscal.

Nuestro legislador ha creado un texto más blindado e intervencionista, no carente de fallos e imprecisiones, pero con la intención de abandonar aquélla posición de convidado de piedra a la que se estaba relegando el sistema punitivo, enriqueciendo las conductas típicas. Especial consideración tiene la tipificación de la financiación ilegal de los partidos políticos, y las nuevas figuras delictivas creadas a raíz de las redes sociales, protegiendo especialmente a los menores para erradicar la pornografía infantil, y lo hace desde la raíz del problema, considerando delito el embaucamiento para obtener imágenes de menores. También intenta controlar la divulgación de las grabaciones o imágenes íntimas, que viene proliferando a través de internet, pues ya no es solo necesario el consentimiento para obtenerlas sino también para su divulgación.

En esta reforma, el legislador amplia los tipos delictivos, agrava las penas y elimina de un mazazo las faltas elevándolas a delitos. Esta última novedad, supone ampliar el plazo de prescripción de seis meses a un año, pero en el otro lado de la moneda sorprende que una reforma tan estricta despenalice ciertas conductas, como las vejaciones injustas de carácter leve, muerte y lesiones por imprudencia leve, infracción del deber de custodia de los hijos, para rebajarlas a meras sanciones administrativas, máxime si no ha ampliado proporcionalmente los medios humanos para sancionar tales conductas. Ahora asistimos a un colapso de los juzgados penales y de los órganos administrativos encargados de sancionar estas conductas.

También se elevan las penas para algunos delitos, como el hurto y robo, haciendo hincapié en la multireincidencia y en las variantes del tipo penal que vienen asediando a la sociedad, mediante la aparición de grupos organizados y especialistas en alunizajes, butrones, robo de cable de cobre o de suministro eléctrico. El artículo 234 añade un tercer apartado, e impone la pena en su mitad superior cuando se inutilicen los dispositivos de alarma para cometer el robo.

En el apartado de la corrupción política, tan de moda en los últimos tiempos, ha creado la sección “De los delitos de corrupción en el sector privado” e introduce un nuevo título “De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos”. Resulta irrisorio que uno de los problemas que mayor daño está haciendo a la economía del país estuviera tan escasamente regulado en el Código Penal anterior, tanto que estos delitos estaban pasando por alto, y no ha sido hasta una amplia labor policial e instructora cuando empiezan a salir las mayores corrupciones, que ya venían de atrás y enriquecían a la clase política.

La novedad que mayores comentarios ha generado ha sido la introducción de la prisión permanente revisable para delitos de especial gravedad, tras el cumplimiento efectivo de 25 y 30 años, o 35 años en los casos de terrorismo. Estamos ante un verdadero caballo de batalla que deja ver la gravedad de los acontecimientos que vienen sucediendo, y pone en tela de juicio esa supuesta capacidad de reinserción del sistema penitenciario. El legislador le planta cara al artículo 25.2 de la CE, y deja ver que este principio es una “tomadura de pelo” en tantos delitos graves, de tal inmoralidad que hablar de reinserción de su autor resulta una auténtica falacia. Cuando hablamos de genocidio, actos de terrorismo, asesinatos múltiples, es decir, aquéllas conductas típicas que muestran un auténtico desprecio contra la vida, plantear la reinserción a corto plazo del reo es cuanto menos improbable. Dicha prisión permanente es revisable, para no eliminar de hecho los intentos de reinsertar al penado, y así el artículo 92 regula las condiciones necesarias para que sea concedida, haciendo hincapié en el cumplimiento de al menos 25 años de la condena, si bien esta duración llega a sobrepasar los 30 años en los casos de organizaciones terroristas. En segundo lugar, el penado deberá estar clasificado en tercer grado, y que los informes muestren su posible reinserción en la sociedad. Sin embargo, añade para los casos de terrorismo una serie de exaltaciones de la paz por parte del penado que deja ver la preocupación del legislador por este delito, enaltecido anteriormente por el “parotismo” y su escasa confianza en el sistema para reinsertar a quienes cometen actos de terrorismo.

También se regula el internamiento como medida de seguridad, cuyo cumplimiento no podrá ser superior a la pena aplicable al hecho cometido, y cuya extensión dependerá de la peligrosidad del propio sujeto. La medida de seguridad privativa de libertad impuesta a imputados peligrosos se cumplirá después de la prisión, con lo que el tiempo total de privación de libertad vendrá dado por la suma del tiempo de la pena y el de medida de seguridad.

La reforma ha eliminado la figura de la sustitución por multa, dejando tan solo la suspensión en el artículo 80, y la expulsión del territorio nacional para los extranjeros. Sin embargo, los principios que inspiraban la suspensión condicional de la condena varían en esta reforma, pues no habla únicamente de reincidencia sino de posibles delitos no cometidos todavía, lo que permite cierta arbitrariedad para decidir si el reo es merecedor de la suspensión. Una vez más se intensifica el intervencionismo penal, para dejar en el olvido el principio de in dubio pro reo.

Mayores incongruencias se observan en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que prácticamente se extiende a todos los tipos delictivos, pero no define con precisión en el 31 bis la responsabilidad por transferencia o vicarial, que supone trasladar a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de dirección o autoridad para tomar decisiones. La reforma amplía la relación de sujetos con capacidad para transferir esta responsabilidad, y queda integrado por los representantes legales, administradores de derecho, quienes formen parte de los órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como los apoderados singulares y todos aquéllos cargos que tengan atribuidas facultades de control para prevenir delitos. La finalidad de la reforma es que exista un plan de control interno en las personas jurídicas, para evitar conductas ilícitas de las personas físicas que las componen, por lo que la imputabilidad queda subordina a una grave falta de organización. El matiz de que el incumplimiento sea grave, deja espacio al principio de intervención mínima, relegando el control de los casos leves a la normativa administrativa y mercantil. Fundamentales son las sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, nº 257/2009 de 30 de marzo y 234/2010 de 11 de marzo, en las que se analiza la posición del garante y la comisión por omisión en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros subordinados al omitente.

Aún es pronto para comprobar si este nuevo Código Penal queda en una simple declaración de intenciones, o si por el contrario sienta las bases para que el orden penal se instaure, recuperando sus funciones como garante de los bienes más importantes de la sociedad, aquéllos que empezaban a estar en riesgo de extinción y dejaba a la justicia como un mero espectador de un sistema que pretendía una reinserción pobre en los delitos más graves. Si bien es cierto que este nuevo texto legal en sus aspiraciones intervencionistas corre el riesgo de topar con principios constitucionales, pero esta es otra historia para otra nueva reforma…

Diana Sánchez Mallo

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