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Breve aproximación al concurso de acreedores de empresas de un mismo grupo

El objetivo del presente artículo no es otro que poner de manifiesto una serie de cuestiones en relación con el concurso de varios deudores, cuando los mismos integran lo que se denomina grupo de empresas, y ello con ocasión de las últimas noticias sobre la eventual declaración del concurso de algunas empresas del grupo NUEVA RUMASA, una vez efectuada la comunicación previa por alguna de las mismas.

Ello pasaría por examinar en primer lugar qué se entiende por grupo de empresas, cuestión nada pacífica como resulta de las diversas redacciones operadas en este sentido por el artículo 42 del Código de Comercio, inicialmente destinado, por su ubicación, a establecer una definición de grupo desde el punto de vista contable, cambios normativos que vienen a constatar el cambio de criterio operado.

En la anterior redacción del art. 42 CCom, dada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, se decía que «existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión». La reforma de la Ley 16/2007 de 4 de julio de 2007, ha desplazado la «unidad de decisión» por el concepto de «control directo o indirecto».

Ahora bien, como señala el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en su Auto de 15 enero 2009, dado que en la propia reforma se recogen una serie de supuestos de presunción de control que vienen a coincidir con los que presumían la existencia de unidad de decisión, se puede concluir que la nota dominante sigue siendo la de la unidad de decisión pero por medio de control sin que sea necesario que la dominante sea socia de la dominada.

La Ley Concursal regula la materia del concurso de sociedades del grupo en dos preceptos, el artículo 3.5 y el 25, principalmente. El artículo 3.5 permite a un acreedor instar la declaración judicial conjunta de concurso de varias personas jurídicas «cuando formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Se trata de un supuesto en el que, en la misma solicitud, se pide la declaración concursal de varias sociedades que, por lo tanto, aún no están declaradas en concurso, contemplándose un supuesto distinto al previsto en el  artículo 25 que permite la acumulación de varias sociedades ya declaradas en concurso, acumulándose al concurso de la sociedad dominante el de las dominadas.

Así pues, en orden a la solicitud de concurso de varias personas jurídicas, la dicción literal del articulo 3.5, parece limitar la legitimación al acreedor (concurso necesario), pero no faculta para ello a las propias sociedades que formen parte del grupo (concurso voluntario)

Ello plantea la cuestión de si cabe solicitar el concurso voluntario de varias sociedades del grupo,en contra de la dicción literal del artículo 3.5 de la LC en relación con el apartado 1 del citado artículo, de donde se infiere que estando solo legitimado el acreedor únicamente cabría la solicitud de concurso necesario de empresas de un grupo. En el mismo sentido, el artículo 25 que tampoco le reconoce al deudor legitimación para solicitar la acumulación de los concursos declarados, limitándola al administrador concursal.

En contra de esta postura se posicionan autores como el profesor Rojo que afirman que aunque la Ley no lo prevee tampoco lo prohíbe expresamente. En la práctica, se ha venido permitiendo la presentación acumulada de diversas empresas de un mismo grupo, con acumulación “ab initio”, para evitar una doble declaración con administradores concursales distintos.

En el I Encuentro de la Especialidad Mercantil celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2005 se abordó la relación entre estos preceptos sin que se adoptara por los Jueces de lo Mercantil una solución unitaria. A favor de la posibilidad de declaración conjunta de concurso voluntario, pueden citarse los Autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 15 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 29 de noviembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de enero de 2005, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia de 2 de octubre de 2007 y los Autos de este Juzgado de 7 de abril de 2006 y 4 de mayo de 2008.

En la exposición anterior hemos utilizado la expresión solicitud de concursos de varias personas integrantes del grupo y no del grupo, y ello porque en nuestro ordenamiento no se contempla la declaración concursal del grupo, ya que el grupo como tal no tiene personalidad jurídica propia y solo pueden ser declarados en concurso como masas patrimoniales sin personalidad jurídica las herencias yacentes.

Por tanto, no puede hablarse de concurso del grupo, y sí de concurso de sociedades del mismo grupo, sin que la pertenencia a un grupo haga desaparecer la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades u otros entes que lo componen.

Consiguientemente, cada una de las sociedades del grupo dará lugar a un concurso, con su masa activa y pasiva, siendo así que la declaración de la sociedad matriz o dominante no implica la declaración de todas y cada una de las sociedades. En este sentido solo pueden ser declarados en concurso las personas jurídicas o las naturales integrantes del grupo en que concurran las condiciones de insolvencia a que se refiere el artículo 2 de la LC.

Declarada en concurso la empresa matriz, no implica ni la desaparición de la personalidad jurídica de cada uno de los entes que conforman el grupo ni, desde el punto de vista patrimonial, la consolidación y responsabilidad de todas las empresas del grupo frente a terceros. Así, en el caso de concurso necesario el solicitante debe ser acreedor de cada uno de los sujetos pasivos, que deben reunir la condición de deudores, tal y como se infiere de la expresión “sus deudores” que utiliza el articulo 3.5 de la LC.

Por lo tanto, la existencia de grupo permite la solicitud conjunta del acreedor de varios deudores del mismo grupo, así como la presentación acumulada de solicitudes de concurso voluntario, y su tramitación ordenada, permitiendo una sustanciación más ágil y beneficiosa para los deudores, y fundamentalmente para los acreedores, sin que ello implique que se produzca una confusión de masas (perjudicial para los acreedores), sino una tramitación coordinada de los procesos concursales.

En todo caso, parece que el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal va a subsanar esta disfunción procesal, permitiendo expresamente, mediante la modificación del artículo 25, la solicitud de declaración judicial conjunta de aquellos deudores que formen parte del mismo grupo de sociedades.

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