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A vueltas con la prejudicialidad penal en el tema de las acciones de Bankia

Nuestra experiencia profesional en RZS Abogados, en los procedimientos que interesamos la nulidad de las inversiones que se han contratado con BANKIA nos permite concluir que uno de los ejes fundamentales de la defensa que se articula por BANKIA es la alegación de que concurre prejudicialidad penal con relación a las Diligencias Previas nº 59/2012 que se están tramitando en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en el que precisamente se investiga si los gestores de BANKIA elaboraron y difundieron diversa documentación, tanto contable como meramente informativa, que arrojaba una imagen de la sociedad completamente irreal, presentando a la misma como titular de una solvencia de la que en realidad carecía, con la finalidad de poder salir a bolsa y obtener financiación del mercado intentando mantener a toda costa el precio de cotización.

Precisamente es esa falta de veracidad de la información sobre la situación financiera BANKIA, consignada en el folleto informativo que se trasladó con ocasión de la suscripción pública de acciones, sobre la que se sustenta en vía civil la pretensión indemnizatoria (artículo 28 de la LMV) o de nulidad por error en el consentimiento que ya hemos examinado en otros artículos, por lo que la alegación por BANKIA de la prejudicialidad penal persigue como efecto inmediato la suspensión del plazo para dictar sentencia en el procedimiento civil hasta que se resuelva el procedimiento penal.

Al respecto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil  dispone el carácter excepcional de la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal. Pero, además, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal.

Ello impone necesariamente la coexistencia de dos procedimientos en dos órdenes jurisdiccionales distintos, civil y penal, ninguno de ellos conclusos, y que de los hechos de apariencia delictiva que se estén investigando en la causa criminal alguno o algunos fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

Por lo tanto, una vez acreditada por BANKIA la existencia de una causa criminal, así como la no terminación de la misma, le corresponde al juzgador de instancia apreciar la concurrencia de la citada identidad, es decir que los hechos con apariencia delictiva, objeto de la cuestión prejudicial penal, se han de presentar a la vez como elementos que fundamentan la pretensión o la oposición de las partes en el procedimiento civil (SAP Vizcaya 21.2.2003 [AC 2003/912], SAP Pontevedra 27.6.2003 [AC 2003/1791], SAP Las Palmas 30.3.2005 [JUR 2005/130697]).

Ahora bien, no es preciso una identidad absoluta entre los objetos de ambos procedimientos civil y penal sino que basta con que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil. Así, el Tribunal Supremo exige que el hecho objeto del proceso penal debe ser determinante por sí solo de la sentencia civil (STS 15.12.1989 [RJ 1989/8835], STS 11.6.1992 [RJ 1992/5124]).

La existencia de esa influencia decisiva de lo que se resuelva en el procedimiento penal sobre la eventual responsabilidad de los gestores de BANKIA sería la única valoración jurídica que debería realizarse por el Juzgador del orden civil que conozca del procedimiento en que se dirima la corrección de la contratación de las acciones Bankia por la información inexacta del folleto informativo, dejando al margen la correcta calificación jurídica del juzgado de instrucción o incluso la propia corrección de la decisión de entender que los hechos pueden llegar a tener apariencia delictiva, ya que no ha de entrar a valorar si revisten o no apariencia delictiva, pues esa valoración ya la ha realizado el juez penal que ha incoado la causa criminal pendiente.

De esta manera, si los hechos delictivos que integran la cuestión prejudicial penal no son de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, aunque puedan ser constitutivos de un delito o falta perseguible de oficio, o si no se presentan como hechos de influencia decisiva en la decisión del proceso civil, de modo que podría perfectamente resolver éste, sin necesidad de esperar a la resolución final del asunto penal, no sería procedente acordar la suspensión de las actuaciones civiles.

Pues bien en el caso que nos ocupa el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, en sentencia de 7 de enero de 2015, no aprecia esa influencia decisiva de lo que se resuelva en el procedimiento penal para dirimir sobre la responsabilidad de los gestores de BANKIA por falta de veracidad sobre la situación de la entidad al tiempo de la oferta de suscripción de acciones, sobre la base del siguiente argumento: La responsabilidad civil de la entidad hoy demandada nace de dos hechos principales, la falta de veracidad de la apariencia de solvencia de la entidad y la publicitación y divulgación de la misma en tanto alcanzó en particular a los hoy demandantes. Tal responsabilidad civil, por tanto, no depende ni está condicionada a que tales conductas, a su vez, puedan o no constituir alguno de los tipos penales antes expuestos, sino que por el contrario es susceptible de apreciación y confirmación al margen de tal eventual caracterización penal y al margen de la calificación penal de los documentos.

En el mismo sentido se pronuncia la sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia en el Auto de fecha 1 de diciembre de 2014, recurso de apelación rollo 496/2014, quien en el supuesto en que se está interesando la nulidad de un contrato de adquisición de acciones BANKIA por dolo o por error en el consentimiento, o por incumplimiento radical de normas imperativas, concluye que no es preciso que exista un previo pronunciamiento penal que determine la falsedad de las cuentas del primer semestre de 2011, añadiendo que aceptar la suspensión que pretende Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el Art. 3 del CC . La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución, no solo de este caso sino del de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos.

Igualmente clarificador es el Auto de fecha 2 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona que no aprecia la identidad necesaria entre ambos procedimientos penal y civil afirmando un hecho es la gestación de la salida a bolsa de Bankia (objeto de la causa penal) y otro la información que se trasladó, la adecuación del producto, el perfil del cliente, el cumplimiento de la diligencia exigible al profesional en la gestación del contrato de adquisición de valores, que se asegurara de la comprensión de los riesgos por el cliente, y todas las demás circunstancias concretas que los demandantes alegan para sustentar el error de su consentimiento y a las maquinaciones (ya fueran por acción o por omisión) realizadas para obtenerlo por parte de la entidad bancaria (objeto del proceso civil).

Por lo tanto, parece que existe un cuerpo de doctrina en los Juzgados de Primera Instancia así como en las Audiencias favorable a entender que no es imprescindible la previa resolución sobre la responsabilidad penal por posible fraude contable por falsificación y distorsión de las cuentas, para resolver en el proceso civil sobre las acciones que puedan emprender los inversores afectados con la finalidad de obtener, en todo caso, la restitución del importe de la inversión acometida sobre la base de la responsabilidad civil de BANKIA por información engañosa e inexacta suministrada con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones o la nulidad de la adquisición de acciones por error del consentimiento de modo alternativo a la resolución.

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